行政法与行政诉讼法讲义-第7章

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　　　　　　　　（3）公定力与行政行为作为先决条件的民事纠纷处理问题　

　　　　　　　在当代国家，行政机关经常直接或者间接介入行政相对人之间　

的民事纠纷，如公安机关对相互斗殴的当事人作出处理、责令其中一　

方当事人赔偿另一方当事人损失、被责令的一方当事人认为赔偿远远　

大于实际损害　（行政裁决），房屋管理部门对一方当事人的房屋所有　

权或者抵押权作出确认、引起另一方当事人的不满、认为房屋所有权　

或者抵押权属于自己　（行政确认），城市建设部门允许一方当事人建　

造房屋、引起另一方当事人不满、认为侵犯了自己的相邻权（行政许　

可），等等。如果其中一方当事人为了保障自己的合法权益，其必须　

先经过行政诉讼，由法院对有关的行政决定合法性先行作出判决，而　

后再提起民事诉讼呢，还是可以直接提起民事诉讼？　

　　　　　　　由于法律没有明确规定如何处理类似案件，所以，实践中大致　

有三种做法：其一，在当事人仅提起民事诉讼的情况下，法院就民事　

诉讼作出判决，在判决与行政行为发生冲突时，由行政机关自行处理　

其行政行为；其二，在当事人提起民事诉讼的情况下，法院审理中发　

现有行政行为问题，可中止民事诉讼，待行政诉讼结果后再行民事诉　

讼；其三，行政附带民事诉讼。　

　　　　　　　第一种作法，当事人提起民事诉讼，法院作出与行政行为相反　

的判决，这似乎与公定力原理相悖。不过，我国有学者提出，如果行　

政行为的作出是基于一种形式审查而非实质审查的时候，法院可以径　

直作出民事判决，也无需等待当事人提起行政诉讼以及行政诉讼的结　

果。比如，房屋管理部门对房屋所有权、抵押权的确认。第二种作法，　

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尊重了公定力原理，比如，公安机关的裁决。但是，在某些具体情形　

下，行政相对人一方面可能不愿意提起行政诉讼，另一方面可能认为　

真正的权属争议才是其所关心的。比如，相邻权问题、房屋所有权或　

者抵押权确认问题。第三种作法，行政附带民事诉讼，会引起其他一　

系列诉讼程序上的问题。　

　　　　　　　在日本，公定力在这类案件中的适用范围，也被法院判决认定　

为需要根据行政行为的目的、性质而予以合理的限制。所以，在涉及　

行政行为对民事权利义务予以确认、裁决的案件、甚至行政行为涉及　

民事权利义务（如某个建筑许可导致建筑影响采光权）如何处理的问　

题上，需要进一步研究。　

　　　　　　　2．确定力　

　　　　　　　　【基本涵义】指一个行政行为既经颁布之后产生了拘束力，在　

未经有权机关撤销或有其他理由影响其效力之前，即享有存续效果。　

　　　　　　　　【形式确定力】　

　　　　　　　超越期限未提起对违法行政行为的救济，其救济途径即为穷尽，　

行政行为即确定。又称为不可争力。也就是说，由行政行为所形成或　

变动的法律关系，从形式上得以确定。形式确定力只是从行政相对人　

方面来看，排除其获得复议或诉讼的可能性，但是，从行政机关方面　

来看，并不妨碍其撤销自己的行政行为，如果其认为的确违法而需要　

撤销的话。　

　　　　　　　形式确定力是对一般行政行为而言的，若是无效行政行为，不　

存在形式确定力。　

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　　　　　　　　【实质确定力】　

　　　　　　　行政行为自成立开始，即具有不可变更力，行政机关不得随意　

撤销或者废止。　

　　　　　　　实质确定力是从行政机关角度而言的，即行政机关撤销或者废　

止其行政行为是需要有条件的，而不是任意撤销或者废止。只要根据　

有关法律规定，行政机关不得撤销或者废止行政行为，那么，该行政　

行为就具有了实质确定力。　

　　　　　　　第一，关于撤销　

　　　　　在行政法上，行政行为的撤销这一概念当然也运用于复议、诉讼　

等救济领域，但是，这里所讨论的撤销主要是探讨行政机关自己撤销　

行政决定的问题。另外，撤销是针对违法或者不适当行政行为而言的。　

　　　　　　（1）违法或者不适当的不利行政行为　

　　　　　违法或者不适当行政行为应当予以撤销，这是依法行政或者法治　

原则的要求；因此，虽然行政相对人超过复议或者诉讼期限，也不影　

响行政机关撤销违法或者不适当的不利行政行为。但是，行政机关是　

否可以在任何时候撤销呢？　

　　　　　在德国、台湾行政法上，行政机关在知道可撤销理由的一定时间　

内可行使撤销权，超过此除斥期间，一个违法或者不适当行政行为即　

获得实质确定力。（法律安定性之考量）在我国，尚无此类规定。违　

法或者不适当的不利行政行为撤销后，已经造成损害的原则上应予以　

赔偿。　

　　　　　由于撤销决定是又一个具体行政行为，所以，原来不利行政行为　

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的关系人可以向法院提起行政诉讼。（司法解释第13　条第4　项，“与　

撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的”公民、法人或者其　

他组织，可以提起行政诉讼。）　

　　　　　　（2）违法或者不适当的授益行政行为　

　　　　　根据依法行政原则，违法或者不适当的授益行政行为应当予以撤　

销。但是，这里涉及信赖保护的问题。信赖保护虽然在我国尚未成为　

一个法律概念，但现实生活中法院在审理案件时也会考虑运用这一原　

理。所谓信赖保护，就是指法律制度的设计应该保障那些信赖行政机　

关的行政相对人的利益。　

　　　　　信赖保护的条件：①受益人相信行政行为的存在；②受益人的信　

赖值得保护；③信赖利益明显大于恢复合法状况的公共利益。　

　　　　　下列情形不属于应于保护、补偿的信赖利益：①以欺诈、胁迫或　

贿赂方法使行政机关作出行政行为的；②对重要事项提供不正确资料　

或作不完全陈述，致使行政机关依此资料或陈述而作出行政行为的；　

③明知或者因重大过失而不知行政行为违法性的。（违法性能够知道　

或者应该知道）。　

　　　　　如果存在应该予以保护的信赖利益，在信赖利益和公共利益之间　

权衡之后，仍然需要撤销违法或者不适当的授益行政行为的，需要考　

虑撤销的时间限制。例如，受益人已经使用了行政机关发放的抚恤金，　

一般就不再向前撤销；若受益人把行政机关发放的补助金用来租了一　

套较以前更贵的住房，行政机关可考虑不向前撤销，并确定某个时间　

向后撤销，以使受益人可以再作调整。另外，行政机关撤销违法或者　

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不适当的授益行政行为也有除斥期间的限制。　

　　　　　第二，关于废止　

　　　　　　（1）合法的不利行政行为　

　　　　　行政机关可随时废止，无实质存续力问题，不过也需遵循一定的　

期间。　

　　　　　　（2）合法的授益行政行为　

　　　　　行政机关的废止权必须按严格条件行使：①原来作出行政行为的　

机关保留行政行为的废止权；②附义务的行政行为，受益人未履行该　

义务的；③行政行为所依据的法规或事实，事后发生变更，致使不废　

止该行为对公益有危害的。（情事变迁原则）法律变更，原则上只拘　

束后来的行政行为，若以前的行政行为依新法已属不法，仍应适用旧　

法，除非法律有特别明文规定溯及既往，方可废止。德国学界认为只　

有在极有限的情形中，例如条约及行政合同的案件上，才有援用情事　

变更原则的余地。否则，以抽象的情事变更原则随时废弃已确定的法　

律关系，可能会造成更多行政权力之滥用。④其他对公共利益有极重　

大危害的。　

　　　　　一般而言，对于上述①、②两种情况，不存在信赖保护的问题，　

而③、④可能涉及对信赖利益的补偿。　

　　　　　　　五、行政行为的违法与无效　

　　　　　　　1．行政行为的合法要件　

　　　　　　　　【行政行为违法与合法要件】　

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　　　　　　　行政行为的违法性是与其合法性相对而言的，故在此对行政行　

为合法要件作一框架性梳理。合法要件只是判断行政行为是否违法的　

一般性思路，在遭遇具体案件时尚需要根据有关法律规定，确定具体　

的合法标准。　

　　　　　　　　【形式合法性】　

　　　　　　　　（1）管辖权：行为在行政主体的职权范围内。事项、地域、级　

别因素　

　　　　　案例：四川夹江打假案　

　　　　　1995　年，四川省技术监督局接成都彩虹公司举报，到乐山市夹江　

县彩印厂，查封彩虹牌电热灭蚊药片包装盒近2　万个，并查封印刷设　

备和厂房，对其法定代表人作出罚款决定。　

　　　　　权限问题：行政法治时代，并非“老鼠过街，人人都可以打”　

　　　　　社会效果问题：谁是受益者？彩印厂业主花费20　万元，但靠《“夹　

江打假案”揭密》一书估计可赚30　万元；成都彩虹公司成了被假冒　

的“名优产品企业”；夹江县法院受理收取诉讼费150　元，但耗费人、　

财、物力总额有上万元；夹江县成了地方保护主义的典型　

　　　　　根本问题：打假成为一种“文革”似的运动，情绪重于法律理性　

　　　　　　（2）程序　

　　　　　　（3）书面要件　

　　　　　原则上以书面形式为要件，但是，不排除以口头形式或者法律允　

许的其他形式作出，如警察指挥交通。　

　　　　　　【实体合法性】　

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　　　　　实体合法性需要考虑多种因素，根据《行政诉讼法》第54　条的　

规定，具体行政行为实体合法与否的判断标准有：　

　　　　　　（1）行为的主要证据充足、确凿　

　　　　　第一，案件主要事实有相应的证据　

　　　　　事例：现实中行政机关的证据意识　

　　　　　南宁市公安局突击检查各游戏厅，在没有任何拍照、笔录的情况　

下拉走被认定用于赌博的700　多台游戏机，并强行销毁。已有业主提　

起行政诉讼，政法委有关领导向该法官提起此事，该法官认为只有通　

过认定败诉才能督促行政机关以后依法行政。桂林市工商局和公安局　

也联合作出类似行为，但做了大量的拍照、笔录等工作，工商局某位　

干部称：“我们为何如此费事，南宁市公安局就没有这么做”。工商局　

稽查大队队长言：“别理他们，他们还没吃过亏”。简单的对比可以看　

出，如果法院在行政诉讼中一味替行政机关考虑，势必在为公民构筑　

起来的防止权力滥用洪水的堤坝上开一缺口，无法遏制洪水的泛滥。　

　　　　　第二，可定案证据是真实、可靠、合法的；　

　　　　　案例：某标准计量局工作人员执意要求建材门市部经理使用不准　

确的磅秤，称量白灰，对原告处1000　元罚款。　

　　　　　第三，可定案证据对所证事实是有证明力的；　

　　　　　案例：饮酒检测器　（对酒、汽水、烟都有反应）　

　　　　　第四，可定案证据之间彼此协调一致。　

　　　　　　（2）正确适用了法律、法规、规章和行政规范性文件　

　　　　　第一，正确把握法律规范的效力等级；　

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　　　　　第二，正确选择相应的法律规范；　

　　　　　第三，全面适用相应的法律规范。　

　　　　　　（3）行为必须公正、合理、适当　

　　　　　由于“滥用职权”、“显失公正”标准的存在，需要考虑自由裁量　

权行使的合理性问题。　

　　　　　2．行政行为的无效　

　　　　　　【经典的无效行政行为理论】　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　无效行政行为　　　　　　　　　　　　　　可撤销的行政行为　

简单化的界　明显、重大的违法行为　　　　　　　　　　　　　　　　一般违法或不当的行　

定　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　政行为　

基本的价值　公民的基本权益保障和抵　法律秩序　（公定力原　

取向　　　　　　　　　　　　抗权　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　理）　

法律后果　　　　　　　　①行政相对方享有抵抗权　①行政相对方只有通　

　　　　　　　　　　　　　　　　②行政相对方可在任何时　过法定程序、在法定　

　　　　　　　　　　　　　　　　候请求有权机关确认并宣　期限内请求有权机关　

　　　　　　　　　　　　　　　　布其无效　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　予以撤销　

　　　　　　　　　　　　　　　　③有关机关可在任何时候　②撤销后，通常使行　

　　　　　　　　　　　　　　　　确认并宣布其无效　　　　　　　　　　　　　　　　为自始失去效力，但　

　　　　　　　　　　　　　　　　④应尽可能恢复到行政行　有例外　

　　　　　　　　　　　　　　　　为作出之前的状况　

　　　　　　　　（1）明显、重大的违法行为；（2）抵抗权；（3）请求权；（4）　

确认权　

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　　　　　　　　【实在法上的无效概念和理念】　

　　　　　　　（1）无效概念的含糊不清　

　　　　　　法律在其术语的应用上与学理严格区分行政行为之成立、无效、　

一般违法等概念的作法不径一致。　

　　　　　　　《行政处罚法》第3　条第2　款规定，“没有法定依据或者不遵守　

法定程序的，行政处罚无效”。细加分析，这里的“无效”与学理上　

的无效概念并不同一，因为“没有法定依据”、“不遵守法定程序”是　

两个非常宽泛的违法标准，不足以构成学理所认同的、范围极其有限　

的无效行政行为。　

　　　　　　　（2）无效理念的有限体现　

　　　　　　　《行政处罚法》第49　　条规定，“行政机关及其执法人员当场收　

缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发　

的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒　

绝缴纳罚款”。　

　　　　　　　（3）行政诉讼中的无效判决　

　　　　　　司法解释第57　条第3　项，“被诉具体行政行为依法不成立或者　

无效的”，法院可以作出确认无效判决。　

　　　　　　虽然规定了确认无效判决，但是，确认无效判决是否可以不顾　

诉讼时效而作出，司法解释对此并未明确。从行政诉讼法及其司法解　

释的结构看，似乎确认无效判决也是在一般的诉讼程序中完成的，这　

与无效理论放宽诉讼时效限制的设想是相悖的。　

　　　　　　在日本，针对无效行政行为和一般违法行政行为存在着两种诉　

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讼形式：无效确认诉讼和撤销诉讼。二者的关系如下：　

　　　　　　第一，撤销诉讼有诉讼期间的限制，而