行政法与行政诉讼法讲义-第8章
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讼形式：无效确认诉讼和撤销诉讼。二者的关系如下：
第一，撤销诉讼有诉讼期间的限制，而无效确认诉讼则不受该
期间限制；
第二，在提起撤销诉讼的过程中主张了属于无效的瑕疵，作为
撤销诉讼来审理即可；
第三，在起诉期间内提起无效确认诉讼，作为撤销诉讼来处理；
第四，在无效确认诉讼中主张了属于可撤销的瑕疵时，请求将
被驳回。
因此，仅仅规定确认无效判决的形式，还不足以使得无效理论
真正转化为制度实践。
【小结】
（1）无效行政行为理论尽管已由学者予以广泛认同和阐述，但
一直未转化为制度，或者说只是在极其有限的范围内得到法律的认
可。而无效术语的含糊不清也对制度实践构成妨碍。
（2）从法律的确定性角度看，对于什么是无效行政行为，需要
立法 （未来的 《行政程序法》）予以界定，方式是概括条款和列举条
款并举。在立法略显滞后的情况下，最高法院应该承担起这份责任。
（3）应该建构独立的确认无效之诉。
（4）由于无效行政行为的判断标准——明显或重大的违法——
较为模糊，而行政相对人服从与否取决于其自己对行政行为的判断，
所以，行政相对人应该谨慎地运用抵抗权，以免事后因得不到行政机
关或者法院的认可而失去获得救济的权利。
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第二节 行政立法
国家立法体制
宪法
法律
行政法规
部门规章
地方性法规
地方政府规章
一、行政立法的涵义
1．动态意义
特定国家行政机关制定行政法规、行政规章的活动。
特定国家行政机关：国务院，国务院各部委，国务院直属机构，
省、自治区、直辖市人民政府，省、自治区人民政府所在地的市人民
政府，经济特区市人民政府，经国务院批准的较大市。
2．静态意义
上述立法活动所表现出来的结果形式，即行政法规、行政规章。
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我们经常所说的行政立法具有普遍的约束力和反复适用的效力
就是针对其静态意义而言的，而所谓的“行政立法程序”就是针对其
动态意义而言的。
二、行政立法的性质
1．一种准立法活动：行政性质和立法性质的有机结合
【行政性质】
（1）表现行政特性的三个因素
①主体；
②调整对象 （与行政管理有关的社会关系）；
③目的（实现行政管理的目标）。
其中，主体因素是最为凸显的一个特征。
（2）与具体行政行为的区别：主体；对象；时间效力；程序
【立法性质】
（1）表现立法性质的两个因素
①制定法律规范的国家活动、行为规则具有法的属性；
②遵循相应的立法程序
（2）同权力机关立法的区别：主体；立法的内容；所立之法的
效力等级；程序；形式；立法效果。
2．职权立法和授权立法的结合
【职权立法和授权立法】
所谓职权立法，即行政机关依据宪法的规定而享有行政立法权，
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并不需要立法机关的授权。所谓授权立法，即行政机关的行政立法权
由立法机关通过单行法律或者决议的形式授予，宪法或者宪法性法律
并未把立法权授予行政机关。
【在世界范围内没有统一和唯一的定位】
（1）法国：
范围以外的事项均属于行政立法的范围，即便在国会立法范围之内某
些事项法律也只能规定原则；
宪，不得执行；
在咨询最高行政法院意见后，用命令变更之；
许其通过法令规定应由法律规定的事项 （授权立法）。
所以，在法国，行政立法有职权立法和授权立法之分，而且，
行政立法的权限相当大。
（2）美国：宪法没有规定行政机关有立法权，而且，根据传统
的三权分立的宪政理念，行政机关没有固有的立法权，行政立法活动
只是立法机关将其自身固有的立法权力授予行政机关行使后行政机
关的立法行为。
【我国行政立法的性质】
（1）宪法规定的模糊性
首先，明确规定“国家立法权”的条款
第58 条：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会
行使国家立法权。”第62 条：“全国人民代表大会制定和修改刑事、
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民事和国家机构的和其他的基本法律。”第67 条：“全国人民代表大
会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以
外的其他法律。”
从以上规定看，立法权属于国家权力机关固有是十分明确的，
但是否为其独有呢？
其次，引起争议的条款
第89 条：“国务院行使下列职权：（1）根据宪法和法律，规定
行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……”。第90 条：“各部
委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，
发布命令、指示和规章。”
对第89 条、第90 条的两种解释
①行政立法有职权立法和授权立法之分
②行政立法都是授权立法，只不过分为一般授权立法和特别授
权立法
最后，评析两种解释
把宪法、组织法的规定视为一种固有职权：第一，符合我国历
史，行政机关的立法活动始终是与人民代表大会立法同时存在的，前
者的创制性立法并非都是来源于人民代表大会的授权；第二，在理论
上也可以区分宪法、组织法的规定与单行法律、决议的规定的区别。
问题是宪法、组织法的规定过于笼统，固有职权有不受约束的性质。
认为行政立法都是授权立法：第一，带有强烈的目的论色彩，
而不仅仅是反映现实，其宗旨在于遏制普遍而宽泛的行政立法权力；
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第二，对宪法第89、90 条的解释，也基
第八条 下列事项只能制
本符合语义学的要求。问题是当代政府
定法律：
职能扩大，立法机关的立法有其局限性，
（一）国家主权的事项；
可能阻碍政府的创造性。
（二）各级人民代表大会、
（2）《立法法》的回应
人民政府、人民法院和人
民检察院的产生、组织和
职权；
（三）民族区域自治制度、
特别行政区制度、基层群
①法律保留与授权立法
众自治制度；
第8 条规定意味着我国首次通过制
（四）犯罪和刑罚；
定法形式确认了法律保留原则。在当今
（五）对公民政治权利的
行政立法行为广泛存在的情况下，法律
剥夺、限制人身自由的强
保留原则的确立实际上限制了行政立法
制措施和处罚；
的权限。此规定并不意味着法律只能规
（六）对非国有财产的征
定这些事项，与法国列举国会立法事项
收；
的意义不同。
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及
财政、税收、海关、金融
和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代
表大会及其常务委员会制 66
定法律的其他事项。
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第九条
本法第八条规定的事项尚
未制定法律的，全国人民代
表大会及其常务委员会有
权作出决定，授权国务院可
以根据实际需要，对其中的
部分事项先制定行政法规，
但是有关犯罪和刑罚、对公
民政治权利的剥夺、限制人
身自由的强制措施和处罚、
司法制度等事项除外。
第9 条规定确立了绝对的法律保留
与相对的法律保留之分。换言之，第8 条虽然较为明确地规定了法律
保留的事项，但考虑到立法机关立法本身的特点与局限，第9 条在但
书之前半部分又认可了相对法律保留原则，允许全国人大及其常委会
根据需要授权国务院以行政法规制定之。同时，但书又明确某些事项
是完全属于法律规定的，任何理由都不能证明授权是正当的。此规定
似乎也明确了什么是授权立法。
②职权立法
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第五十六条 国务
院根据宪法和法律，
制定行政法规。
行政法规可以就下
列事项作出规定：
（一）为执行法律的
规定需要制定行政
法规的事项；
（二）宪法第八十九
条规定的国务院行
政管理职权的事项。
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第七十一条 国务院各部、委员会、
中国人民银行、审计署和具有行政管
理职能的直属机构，可以根据法律和
国务院的行政法规、决定、命令，在
本部门的权限范围内，制定规章。
第56 条规定明确了国务
部门规章规定的事项应当属于执行
院不仅可以根据第9 条之规定
法律或者国务院的行政法规、决定、
进行授权立法，而且可以依据
命令的事项。
宪法、法律进行职权立法。
第七十三条 省、自治区、直辖市和
第72 条、第73 条：第一，
较大的市的人民政府，可以根据法
在立法事项上，部门规章主要
律、行政法规、本省、自治区、直辖
是执行性立法，地方政府规章
市的地方性法规，制定规章。
包括执行性立法和针对本行
地方政府规章可以就下列事项作出
政区域的具体行政管理事项
规定：
的创制性立法，如此解释方能
（一）为执行法律、行政法规、地方
体现出规定上的不同用语；第
性法规的规定需要制定规章的事项；
二，和对国务院的规定一样，
（二）属于本行政区域的具体行政管
并未明确执行性立法是否授
理事项。
权立法，但可以肯定其并不一
定需要单行法律、行政法规、地方性法规以及单行决议的明确授权规
定。
小结
（1）《立法法》实际上承认的是行政立法有职权立法和授权立
法之分的学说；
（2）授权立法包括：立法机关通过特定决议而予以的特别授权；
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立法机关在法律和地方性法规中明确指出制定实施细则的行政机关，
即一般授权。不过，《立法法》没有明确国务院以及地方人大是否可
以授权；
（3）职权立法一般是执行性立法，包括少量的创制性立法，职
权立法的依据是行政机关固有的管理职权，而非法律、地方性法规的
一般授权和具体决议的特别授权；
（4）为防止行政机关滥用立法权，应该完善法律保留原则、加
强人大立法、规范行政立法的程序以及建构监督行政立法制度，不一
定要拘泥于概念和性质上的争论。
三、行政立法的程序
1．行政立法程序的实体意义：“轻程序亦即轻实体”
【实体合理性判断的必要性与困难】
不同于根据对事实的判定、适用既定规则的裁决活动，行政立法
实是根据对事实的判定以及一定的政策取向创制规则。针对这种行政
官员自由裁量空间极为宽广的准立法行为，实体性问题不仅在于其是
否与宪法、法律（包括授权法）或上阶位的行政立法保持一致，更在
于其是否具有相当的合理性，因为宪法、法律或上阶位行政立法的规
则往往因其原则性与模糊性甚至暂时的缺位，而在实质上失去对行政
立法行为的规范作用。如果我们忽略行政立法的实体合理性问题，现
代行政国家所容许的行政立法极易为行政专制开辟绿色通道。然而�
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