行政法与行政诉讼法讲义-第6章

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重要意义，因为根据当前的行政救济机制，行政相对人对具体行政行　

为不服，可以依法直接提起行政复议或者行政诉讼，而对抽象行政行　

为（包括国务院行政法规、部委规章、地方政府规章以及行政机关制　

定的其他规范性文件），行政相对人只能在对具体行政行为提出复议　

或者诉讼过程中，要求复议机关或者法院判断具体行政行为所依据的　

抽象行政行为是否与上阶位的法律规范相冲突、相抵触，以对抽象行　

政行为进行间接的监督。或者，通过向抽象行政行为作出机关的上级　

行政机关或相应的代表机关反映情况，由这些有权机关进行直接的监　

督。当然，从目前法制状况看，后一种监督方式尚未规则化，实效性　

较弱。　

　　　　　　根据司法解释第2　条规定，“具有普遍约束力的决定、命令，是　

指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”　

可见，区分抽象行政行为和具体行政行为的标准有两个：其一，对象　

是否特定；其二，是否可以反复适用。在通常情况下，具体行政行为　

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　（行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认等）所指向的对象，即　

行政相对人，都是明确的、特定的，抽象行政行为则是适用于不特定　

多数人的、普遍性规则。而且，除了行政许可是对未来具有约束力的　

以外，具体行政行为一般都是对已经发生的事实适用一次。而抽象行　

政行为作为普遍性规则，就如同法律一样，是对未来发生的事件不断　

地反复适用的。　

　　　　　　不过，在实践中，关于具体行政行为和抽象行政行为，仍然存　

在一些区分上的困难。例如，某市政府颁发《全市节约用水规定》，　

其中某条文规定用水量在千万吨以上的用水大户该年必须减少　10％　

的用水量，其他用水量在千万吨以下的各用水户该年必须减少8％的　

用水量，而所谓的用水大户只有两家。再如，某县城只有一家啤酒批　

发商店，县政府为保护地方经济作出一个决定：凡本地啤酒批发商不　

得经营外地啤酒，否则，处罚3　万元。在这两个事例中，市政府、县　

政府的决定都运用了一个分类标准，“用水量在千万吨以上的”以及　

　“本地啤酒批发商”，单从用词上看，其针对的不是哪个特定的企业　

或者批发商，而是符合该标准的一类企业或者批发商，对象是不特定　

的。然而，其实际影响的又确实是两家用水大户和一家啤酒批发商店。　

那么，市政府、县政府的决定究竟是具体行政行为呢还是抽象行政行　

为？当然，若再从“反复适用”这一标准来分析之，市政府节约用水　

规定只是适用于当年度，可以理解为只适用一次，而县政府的规定倒　

是可以反复适用。由此，结论似乎是前者为具体行政行为，后者为抽　

象行政行为。不过，前者和后者又有一个共同的特点，即都是对未来　

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的一种要求。从这两个简单的事例中，我们可以发现，“对象是否推　

定”、“是否可以反复适用”这两个标准尽管可以在大多数情况下区分　

具体行政行为和抽象行政行为，但在复杂的现实生活中，它们仍然存　

在捉襟见肘的地方。　

　　　　　　2．授益行政行为和不利行政行为　

　　　　　授益行政行为和不利行政行为的区分，是学理上的而非法律文本　

上的，即迄今为止并没有哪个法律文本明确写有“授益行政行为”或　

者“不利行政行为”。这是和抽象行政行为、具体行政行为的区分所　

不同之处。　

　　　　　学界一般认为：授益行政行为是指设定或确认权益、或者减免义　

务的行为；不利行政行为是指设定或确认义务、或者限制、剥夺或拒　

绝确认其权益的行为，又称负担行政行为。之所以如此区分，主要有　

两个方面的考虑。其一，在比较宏观的层面上，我们藉此可以认识到　

现代行政与行政相对人之间复杂的关系。换言之，现代行政对于行政　

相对人而言，并不都是一种带来不利后果（如行政处罚、行政强制等）　

的管理行为，在许多方面，还是会给行政相对人以有利后果（如行政　

许可、行政奖励等）。其二，在具体制度建构层面上，对两种不同的　

行为，行政法往往有不同的要求或者规则。大致上，对授益行政行为　

和不利行政行为，行政法倾向于严格约束后者，而放宽对前者的要求。　

　　　　　然而，授益行政行为和不利行政行为的区分，在两个层面上又是　

相对的。首先，对于同一个行政相对人，某个行为可能既是授益的又　

是不利的。例如，行政相对人请求劳动部门发放法律规定的最高标准　

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的工亡补助金，而劳动部门则按最低标准发放。就劳动部门已经发放　

工亡补助金而言，其是授益的，但由于并未达到行政相对人所预期的　

　目标，故在行政相对人看来又是不利的。其次，现代社会关系非常复　

杂，相互之间总有一些关联。行政主体作出的某个行政行为可能具有　

涉及利害关系人或者第三人的效果。例如，甲乙两方打架，甲把乙打　

伤，公安部门对甲处以罚款200　元，并责令甲赔偿乙医疗费用。这一　

行为对甲显然是不利的，但对于乙而言则是授益的。　

　　　　　正是由于授益行政行为和不利行政行为存在上述的相对性，故在　

具体制度建构上，也不能机械地以为行政法对授益行政行为的要求必　

定比对不利行政行为的要求宽松，这需要根据具体情况加以判断。　

　　　　　3．作为行为和不作为行为　

　　　　　行政行为可以分为作为和不作为两类，作为是行政机关积极采取　

某种行动的行为，不作为是行政机关消极地不采取任何行动的行为。　

　　　　　对于作为和不作为的划分，理论界存在争论。由于法律在规定行　

政机关职责的时候，一般也同时规定行政机关履行法定职责的条件。　

如果行政相对人请求行政机关履行法定职责，而行政机关认为法定条　

件未满足，行政机关就可以拒绝履行。比如，行政相对人请求许可，　

行政机关认为相对人不够发放许可的条件，以口头或者书面形式拒绝　

颁发许可证。针对此行为，有人认为是不作为，而有人认为是作为，　

即行政机关是以作为的形式、积极履行了法律规定的“不作为”义务　

内容。　

　　　　　从司法解释第39　条的规定（“公民、法人或者其他组织申请行政　

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机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60　　日内不履行的，　

公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受　

理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限　

另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求　

行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，　

起诉期间不受前款规定的限制。”）和第27　条第2　项关于原告负举证　

责任的规定（“在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实”）　

来看，目前在实务界基本上倾向于认定不作为是行政机关消极地不采　

取任何行动的行为。因为，如果行政机关在接到行政相对人申请之后，　

对行政相对人作出拒绝的决定，而行政相对人想就此提起诉讼的，那　

么，行政相对人就必须在接到此决定以后的3　个月内或者单行法律法　

规规定的其他期限内起诉，而不能适用司法解释第39　条的规定。而　

且，在向法院起诉时以行政决定书证明行政行为的存在，就无需另外　

证明提出申请的事实。　

　　　　　可见，从行政机关行动的方式和内容上看，“不作为”可能包括　

两种：一是行政机关在形式上不采取任何行动，如不予理睬，既然在　

形式上不采取任何行动，也就无任何内容可言；二是行政机关在形式　

上采取某种行动，如决定拒不颁发许可证，但是在内容上表现的是“行　

政机关不为某种行动”的意思表示，即向行政相对人表达“不为”的　

意思。然而，基于对当前司法解释的观察，应该理解不作为就是第一　

种情况。　

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　　　　　三、行政行为的成立　

　　　　　关于“行政行为的成立”这一范畴，以往都是作为学理讨论的术　

语而存在，不过，《行政处罚法》、司法解释中出现了“不成立”术语，　

故而使得我们必须关注“成立”和“不成立”作为法律术语的意义和　

学理以往运用该术语的旨趣之不同。　

　　　　　1．实在法上的“不成立”　

　　　　　　【法条】《行政处罚法》第41　条，“行政机关及其执法人员在作　

出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向　

当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人　

的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权　

利的除外。”　

　　　　　司法解释第57　条第3　项，“被诉具体行政行为依法不成立或者无　

效的”，法院可以作出确认无效判决。甘文在解释此条时认为，不成　

立的行为不仅仅限于无效的行为，还包括不成熟的行为，即行政机关　

正在运作，尚未对外发生法律效力的行为。　

　　　　　　【对法条的理解】　

　　　　　如果是“不成熟的行为”，法院可以进行司法审查吗？成熟原则　

是美国法院确定某行为是否具有可审查性而运用的一个原则，如果法　

院认定该行为不成熟，就会判决不予审查。根据我国司法解释第1条　

第6　项，“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行　

为”，不属于受案范围。既然法院不能审查不成熟行为，所以，司法　

解释没有必要将“不成立”和“无效”并列使用。　

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　　　　　假设行政机关没有告知事实、理由和依据，或者不听取当事人陈　

述、申辩，就作出一个行政处罚决定书。按照甘文对“不成立”的理　

解，此时，该行政处罚决定当然不是不成熟行为，而是“违法”或者　

　“无效”的行政行为。　

　　　　　看来，立法者还是把“不成立”与“违法”、“无效”混用。　

　　　　　2．学理上的“行政行为成立”　

　　　　　　【目的】　

　　　　　在学理上，讨论行政行为的成立，目的在于：第一，判断某个行　

为是否已经成立，从而确定行政行为在法律上存在的起点；第二，就　

具体行政行为而言，确定某个行为是否已经可以被提起诉讼，亦即确　

定可以提起诉讼的时间。　

　　　　　　【大致界定】　

　　　　　行政行为之成立：行政行为具备外部可以认知的形态，并正式对　

外发生法律效力。　

　　　　　　【成立要件】　

　　　　　　（1）抽象行政行为的成立标志：签署公布。（告知）　

　　　　　　（2）作为的具体行政行为的成立标志：　

　　　　　第一，最后决定正式作出　

　　　　　例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往　

告知行政相对方行政机关将要作出的决定，这种拟制的决定并非最后　

的。行政决定除即时作出的以外，一般都需要经历若干步骤后才会正　

式作出，因此，需要判断在哪个环节结束之后，该决定成为最后的。　

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　　　　　第二，行政决定告知行政相对人　

　　　　　通过送达的方式完成：当面送达、留置送达、邮寄送达、公告送　

达。成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。　

　　　　　　（3）不作为的具体行政行为的成立标志　

　　　　　其一，有法定期限的，期限届满即成立；　

　　　　　其二，无法定期限的，60　　日期满即成立；　

　　　　　其三，紧急情况的，即时成立。　

　　　　　　　四、行政行为的效力　

　　　　　　　1．公定力　

　　　　　　　　【公定力的基本涵义】　

　　　　　　　行政行为一经成立，不管合法与否，若非无效行政行为，就产　

生一种拘束所有机关、组织或个人的效力，在未经有权机关撤销或有　

其他理由影响其效力之前，都推定其为合法有效。　

　　　　　　　　【对公定力的理解】　

　　　　　　　　（1）公定力是一种假设的、推定的、暂时的法律效力；　

　　　　　　　　（2）公定力自行政行为成立之时就产生；　

　　　　　　　　（3）公定力是一种对世的法律效力；　

　　　　　　　　（4）公定力原理的例外是无效行政行为。　

　　　　　　　　【公定力的根据】　

　　　　　　　公定力是一个经学者阐述的原理，在法律上并未明确规定，只　

是某些制度安排表达了这一原理。为什么需要有这种制度安排和相应　

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的原理呢？　

　　　　　　　其一，行政行为其实是关于法律解释和法律适用的一种权威性　

宣告，如同司法判决一样，它对人们的行为具有规范作用；其二，如　

果我们不是形式主义地把法律仅仅视为载于文本上的一般性规范，而　

是把其看成一种人们的行为秩序，其本性在于规范，那么，行政行为　

也是一种“法律”，是整个法律秩序的组成部分；其三，鉴于人们希　

望对自己的未来有所把握，人们普遍有一种趋利避害的行为选择动　

机，所以，法治所强调的法律必须具有确定性、稳定性、可预见性、　

不可破坏性、可实施性等品格，为人们普遍赞同；其四，法治的这些　

要求自然地也延伸到作为法律秩序组成部分的行政决定、司法判决　

上，因而，公定力的根据并不在于行政行为是国家意志的体现、也不　

在于社会对政府存在一种信任，而在于人们对秩序的需要和预期。　

　　　　　　　　【公定力的意义】　

　　　　　　　　（1）公定力原理是支持行政行为确定力的前提，后者主要针对　

行政机关和行政相对人双方而言；　

　　　　　　　　（2）公定力原理是“行政诉讼不停止执行原则”的理论基础　

　　　　　　　行政诉讼法第44　条，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。　

但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：被告认为需要停止　

执行的；原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会　

造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止　

执行的；法律、法规规定停止执行的。”之所以不停止执行，乃依据　

公定力原理承认该行为是暂时有效的行政行为。　

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　　　　　　　　（3）公定力与行政行为作为先决条件的