道路通向城市转型中国的法治-第5章
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于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。
20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求现代化这一历史语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。
第一部分 引论第7节 悖论之一：变法和法治
马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种［将现状神圣化的］情况就会发生”。 马克思：《资本论》，第3卷（下），中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译，人民出版社，1975年，页894（着重号为引者添加）。恩格斯在谈论法律起源时，也提到了时间的构建性作用， 〃在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律〃 。 《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538（着重号为引者添加）。 在这里，必须注意的是，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他并不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑和现实构成分开讨论的一个外在因素；马克思是把时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。例如，萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似，是历史地构成的（萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》； 《西方法律思想史资料选辑》，北京大学出版社，1983年）；而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事；有许多“荒谬〃的制度，例如“对价〃，是由于其历史而获得不可改变的法律地位（Oliver Wendell Holmes； Jr。； The Common Law； Little； Brown and Company； 1948） ；又如，哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论（F。 A。 Hayek； Law； Legislation； and Liberty； 3 vols。 University Chicago Press； 1973…1979） 。 此外，伯克则认为“时效”是最高的宪法原则之一，可参见，列奥·斯特劳斯、约瑟夫·克罗波西［主编］： 《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，页835…838。 由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它还需要时间这个内生变量。
如果从这一维度上看，那么，变法与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看，是惟一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存的社会秩序。
它会打破一个社会中的正式制度即国家已经确立的法律的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施，颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，更换贯彻规则的人员。
社会动荡和变革还必然特别是中国这一百多年来的社会转型也一定要颠覆甚至摧毁社会中其他非正式制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过变革方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧了。
频繁、剧烈的动荡、变革会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、本来为回应现代社会生活而发生的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵并不构成一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是那些长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能由于没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长和发展，因此无法以自己得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵，变成身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。
人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然至少是在一定程度上建立在对于昨天的确认和记忆之上（即使是明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发展），正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基于昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。迪尔凯姆关于自杀问题的研究发现，社会的无序（anomi）并不仅仅来自社会的灾难，而且也可能来自“某种令人获益但过于突然的变化〃，例如权力和财富的突然增加，并使某些人难以忍受。见，Emile Durkheim； Suicide； A Study in Sociology； trans。 by John A。 Spaulding and George Simpson； Free Press； 1951； pp。252ff。这种状况最典型的也许就是“范进中举”；人们也常说，“最难熬的并不是最后结果，而是等待本身”，以及改革初期的“端起碗来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定的因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，关于这一点的传统政治哲学分析，可参看，Michael Oakeshott；〃On Being Conservative〃； in Rationalism in Politics and Other Essays； New ed。； Liberty Press； 1991；有关人类这一保守倾向的经验证据，可参看梯维斯基与卡尼曼的后来被概括为前瞻理论的研究，前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。见，Daniel Kahneman and Amos Tversky；〃Prospect Theory： An Analysis of Decision under Risk；〃 Econometrica 47； no。 2 （1979）： 263…91； Amos Tversky and Daniel Kahneman；〃Advances in Prospect Theory： Cumulative Representation of Uncertainty；〃 Journal of Risk and Uncertainty 5 （1992）： 297…323。 而法律以及其他正式和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，不溯及既往，都可以说是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建立法治，而往往是在摧毁法治。
第一部分 引论第8节 悖论之二：法律与立法
现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全集中讨论成文宪法、立法以及有关机关制定规则的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个社会的生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而要看社会生活是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当、而且也不可能仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号或象征的力量（这一点实际是很可疑的，但在此不作论述），也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。即使加上司法解释也不可能。
因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（social norms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例；英国宪制的最基本部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，它们可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。令人奇怪的是，在这一方面，中国的经济学界要比法学界更清楚。可参看，汪丁丁：“谈谈市场经济的道德基础”； 《东方》； 1996年5、7期；张维迎： 〃法律制度的信誉基础”； 《21世纪：人文与社会首届“北大论坛”论文集》，北京大学出版社，2002年，页42…61。 不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍然会发生作用。参看，“中国当代法律中的习惯制定法的透视”； 《法学评论》； 2001年2期；“中国当代法律中的习惯从司法个案透视”； 《中国社会科学》； 2000年3期。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受阻时方可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的（更多的是无意）拒绝体现出来。
尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何立法必定是在某种程度上为改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是或多或少地具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上立刻改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往既不存在，也不应当。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改法律。
正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起一种辅助性作用。尽管这种无字的法律也会有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的。并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法（制定法）则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；尽管它经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，常常依赖的是一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出了立法潜在的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是对于立法者或法学家的理性有一种过分的迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。同前注44；又见，F。 A。 Hayek； New Studies in Philosophy； Politics and Economics； and the History of Ideas； University of Chicago Press； 1978； pp。8…9。
然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直主要着眼于立法，基本着眼点在于把中国改造成为现代化的国家，法律往往是一个所谓立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有�
