道路通向城市转型中国的法治-第4章
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然而，现代性带来的秩序问题并不仅仅是词与物、名与实之分离。随着资本主义的发展，人们的社会流动空间不断增大，社会开始陌生化了。在这样的一个社会中，有更多的陌生人因短期利益而进行交往，由此形成的关系既是临时的，也是单维度的。用社会学的语言来说，关系是非人身性的；而用博弈论的语言来说，博弈是一次性的。在这种环境中，机会主义的倾向更容易发展起来：即使规则为人们了解，人们也往往不守规则，如果不守规则可能带来个人的更大好处的话。如今，不仅“和尚〃可以跑，跑得很快、很远；而且由于财产表现或存在方式发生了根本性变化，福柯在《训诫和惩罚》中论述了，刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化：先前农业社会中，最重要的财产往往是不动产，浮财很少；而工业社会中，最重要财产往往是动产，并且不动产也很容易转化为动产。Foucault； Discipline and Punish； The Birth of Prison； trans。 by Alan Sheridan； Random House； 1977； p。75。“庙〃也可以跑了。熟人社会中曾有效的、每个个体都拥有的以“针锋相对、以牙还牙〃的手段保证遵守规则的方式在这样的一个匿名的、流动的陌生人社会中往往失灵。为了保证秩序，保证法律规则真正得到贯彻，成为全民性的规范，保证各地区实际实施的规则的统一，都要求有一个对社会更具有控制、管理能力的和有效率的国家。尽管国家并不是近代才出现的，但只是到了近代，随着资本主义因素的发展，才先是出现了绝对主义的国家，随后又出现了现代的民族国家，才强调国家主权的至高无上，强调立法至上，强调国家对暴力的合法垄断，例如，无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克，在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时，都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为，正是个体的这两种基本权力之集合，构成了国家的立法权和执行权（包括司法权）的真正基础。参见，霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1985年，页133以下；洛克：《政府论》，下篇，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1964年，页78以下。韦伯更明确指出了这一点，“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力，作为在一个区域内统治的手段〃； Max Weber； Essays in Sociology； trans； by H。 Gerth and C。 Wright； K。 Paul； Trench； Trubner & Co； 1958； p。 78。建立了现代的全国统一的常规军、司法体制、警察制度和监狱制度。参见，Anthony Giddens； The Nation…State and Violence； Polity Press； 1985。另外，可参见福柯对监狱制度发生的分析，Discipline and Punish； 同前注31。 这一变化无疑是与现代社会的秩序维持，保证规则执行相联系的。必须强调的是，我在这里并不是试图“真实地〃描述这一历史发展的顺序，也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系〃，重建一种宏大的历史叙事（任何描述都将注定是不完整的，因此是“歪曲的〃），而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的图画，而并不影响这一结论。
但是，这里隐含了一个后来才显现出来的现代国家的一个危险。现代社会需要一个国家有深入全面管理和控制社会的能力和权力。但国家的权力一旦扩张起来，一旦垄断了暴力和以暴力强制规则执行的合法权力，无论它的形式是君主制、精英政治还是民主政治，都可能会对社会中的个体构成另一种威胁。因为，尽管近代以来，我们已经习惯于将国家这个抽象概念实体化了，但国家并不具有脱离个人的独立的生命；国家总是必须通过一些担任公职的个人的权力行使而得以体现，并且在现代国家，在韦伯看来，公职人员（韦伯称之为官僚）已必然地且不可避免地成为实际的统治者。Max Weber； Economy and Society： An Outline of Interpretative Sociology； ed。 by Guenther Roth and Claus Wittich； University of California Press； 1978。 而一旦获得调动和使用这些暴力的权力并得到社会认可，很难说公职人员的权力运用就一定会以公众利益为指南。如果没有一种由社会规范或惯例形成的制度制约，没有一种内化的或身体化的意识形态的约束，没有不同的权力的相互制衡，我们没有理由相信由公职者代表的“国家”就一定会且不说坚持不懈地为社会的公益而工作。制约可以是多方面的，民主选举是其中之一，但无疑“法治”是其中最为重要的物理化的制度和意识形态（同样是一种制度）之一。法治，就是要求按照规则办事，要求行为规则是普遍的、统一的，即使公职人员或他所代表的国家机关也不能超越规则，不能擅断，必须依据立法机关已颁布的规则（规则不能溯及既往），对法律认定是同等的人给予法律上的同等对待，等等。韦伯确定的现代国家的四个要素大致是：由立法确定的行政和法律秩序，依据立法规定进行公务的行政机构，对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威，以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见，Max Weber； The Theory of Social and Economic Organization； Oxford University Press； 1947； pp。154； 156。因此，在这一层面上，现代法治也构成了对国家公职人员及其代表的国家权力的制约。
但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现决策错误；制约的另一面或同时也是在引导和支持着这种权力行使，使这种权力的行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。这一点，最明显地体现在现代社会中日益增加的程序性法律中。这同样是由于社会的变迁引出的。在一个现代的、人员高度流动、社会高度分工（因此知识是弥散的）的工商社会中，任何负责行政、执法、司法的国家公职人员，即使他／她的个人道德无可挑剔，即使他／她具有高度的责任心和超过一般人的智识能力，他／她也不具有、而且也不可能具有完全的知识和明察秋毫的决断能力；仅仅凭着个人道德直觉、经验积累和实践智慧，已不足以解决现代社会生活中的问题，甚至往往会做错事。在这种情况下，分工细致的国家公职人员往往必须依据一系列程序规则来辨识、确定和分配各种责任。例如，韦伯提出的官僚制六项原则之一就是“公务必须以文件的形式来进行”； 同上，p。332。 这一在常人看来似乎太不起眼的问题之所以能成为韦伯的法理型统治（或法治）的“原则”，原因就是公文化便于辨识和确定责任。而程序法中的举证责任原则，在波斯纳看来，也只是为了通过程序来确定谁来承担责任，以回避确认事实上的不确定性。波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页256…257； 573。 程序性法律规则在现代社会中数量日益增加，其意义也日益增加。这些程序规则，在一个意义上是对权力行使者的限制，而在另一个意义上也是对他／她的权力行使的支持和对他／她个人的保护。例如，尽管绝大多数美国公民都倾向于认定OJ辛普森有罪，但当美国法官依据法定程序宣告他无罪时，法官宣布的并不是他个人的判断，而是一个法律的判断，因此，即使这个判断错了，法官也无需对此承担责任，也没有人会因为这个决定事实上有错误而苛责法官。这就支撑了法官的公职行为，从而支持了国家的权力。
综上所述，我认为，现代法治的出现和发展，以及它对传统社会的“法治”或秩序的替代，并不是如传统的政治法律哲学思想家所描述的那样，是一种一以贯之的正确的道德哲学之展开，也不是所谓的人类的道德理想或理性的实现；而是现代化这个近三四百年来席卷全球的历史性运动所带来的与这一社会结构性变迁相互契合的组成部分。的确，现代法治是现代社会的要求；但这一命题的含义也许并不如同许多人习惯理解或表述的那样：现代法治主要是现代人用来解决传统的乡土社会中存在的问题，解决所谓的专制或权力行使无限制问题。这是一种法律线性进化理论模式的构建。这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如，诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他们称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善，而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充；这种观点，表面看来强调了法律对社会的关系，实际上隐含了一种法律历史发展的目的论，更多强调了法律的变化是对自身的完善。见，诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年。恰恰相反，它所面对的是，仅仅是并且也只能是，使现代法治得以发生的现代性所带来社会秩序之保证和维系的问题。
这一历史背景对我们重新理解现代社会的法治具有重要意义。我们可以理解诸如人治与法治、国家与社会、分权与集权、法律与立法、法律的稳定性与灵活性、法律的普适性与地方性、法律与人情、法律的形式理性与实践理性等一系列以各种语言表述的现代社会中法治所面临的两难和悖论。因此，在这个层面上，我们不能简单地将法治视为一个已被证明的解决现代社会问题的灵丹妙药，其实，法治本身也可以并已经成为一个我们不得不反思的现代性问题。而所有这些问题，在20世纪的中国现代化的过程中也突现出来了，并且在某些方面甚至格外鲜明。
第一部分 引论第6节 20世纪中国的现代化和法治
20世纪的中国历史可以说就是一个现代化的历史。然而，中国的现代化是作为近代世界性的现代化过程一个组成部分而发生的，毛泽东在30年代就指出，自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见，《中国革命和中国共产党》； 《新民主主义论》； 《毛泽东选集》卷2，人民出版社，1991年第2版，页647，以及页666…672。 它不是或至少不完全是中国社会自身自然演化的结果，因此，不论当代中国法学家如何希望，它也不是而且也不可能是欧洲国家现代化过程在中国社会的一个重演。中国首先是被西方列强凭着它们的坚船利炮拉进了世界性的现代化进程；但是，现代化最终又成为中国面对西方列强殖民、扩张的一种自我选择。中国的现代化伴随了这个民族救亡图存的社会运动和社会实践，伴随着这个民族100多年来富国强兵的梦想。中国近代以来的秩序和法治问题在这一大背景下显现了其特点，并且也只有在这一大背景下才可能理解。
首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在这个世界的现代化进程之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么“祖宗之法”呢（康有为语）？因此，从19世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法维新”的问题，要“改造中国”，使中国成为一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使20世纪末至今20多年来中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族梦想的延续。
但是，尽管称之为变“法”，实际要解决的却绝不是一个法律问题，也不是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大的现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体变迁，是略有夸张的“三千年未见之大变局”。 若从春秋战国算起，大约为2700年；若以秦统一中国算则为2200多年。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国”方略，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。参见，朱苏人：“法本质理论的接受与中国传统的‘法'和‘法治'〃； 《比较法研究》； 1997年2期。法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。
这也就意味着，变法在当代中国是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但从社会的基本秩序必须从社会内部产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点至少可以推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，并形成相应的秩序。因此，我们很难想像，无需一个权力结构，无需权力的支撑，一个社会通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。
还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”、“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续地、频繁地进行变革、发展和调整。
20世纪中国的法治或法律实践正是在中国追求
