行政法与行政诉讼法讲义-第4章

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们赋予其他的意义。一种较为普遍的观点是，行政主体概念的存在乃　

　（1）实现依法行政的需要；（2）确定行政诉讼被告的需要；（3）确　

定行政行为效力的需要；（4）保持行政活动连续性、统一性的需要。　

由此，行政主体理论又与行政法学上的其他理论形成有机结合。例如，　

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关于公务员在外部行政管理法律关系中法律地位的阐述，一般认为公　

务员不是独立的一方当事人，而是代表行政主体、以行政主体名义行　

使权力，由此引发的外部法律责任也由行政主体承担。在论述行政行　

为合法有效的要件时，一般将“行为主体应具备行政主体资格”作为　

主体合法要件之一。而对行政诉讼被告资格的认定，也是建立在行政　

主体理论基础之上。　

　　　　　三、行政主体的种类　

　　　　　一般认为，在我国，行政主体可以分为两大类：一是行政机关；　

二是法律、法规授权的组织　（又称为“被授权的组织”）。　

　　　　　1．行政机关　

　　　　　在日常词汇运用中，行政机关泛指国家机关之中行使公共行政管　

理职能的那一类机关，工商局、土地管理局、税务局也好，公安派出　

所、街道办事处、地区行政公署也罢，在国人眼中似乎并无二致，都　

是行政机关。与行政机关这一概念有着密切关联但又多少有点不同的　

是“行政机构”，通常情况下，人们又习惯于将独立的行政单位称为　

机关，而把机关内部的部门称为机构。但是，也有用机构统称所有行　

政单位的情形，如“国务院机构改革”，或者把独立的行政机关以机　

构称之的，如“国务院直属机构”（国家工商管理总局、海关总署等）。　

所以，日常生活中机关和机构这两个概念的运用是较为含糊的，而在　

行政法学上，强调对机关和机构的区分，以使我们的思维、表述、研　

究更为清晰和有序。　

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　　　　　在法学上，行政机关是指具有法人资格，能够以自己名义行使行　

政权，并承担由此而产生的法律责任的行政单位。其中，所谓具有法　

人资格，即根据《民法通则》第37　条、第50　条的规定，该行政单位　

　（1）依法成立、（2）有必要的、独立的财产或者经费、（3）有自己　

的名称、组织机构和场所、（4）能够独立承担法律责任。由此，在我　

国，属于“行政机关”范畴的有：（中央层面）国务院、国务院各个　

部委、国务院各个直属机构；（地方层面）地方各级人民政府　（包括　

省、自治区、直辖市人民政府，自治州、地级市人民政府，县、自治　

县、不设区的县级市、市辖区人民政府，以及乡、民族乡、镇人民政　

府）、县级以上地方各级人民政府的职能部门、以及省级人民政府、　

县级人民政府和区人民政府的派出机关（分别是地区行政公署、区公　

所和街道办事处）。　

　　　　　行政机构则是指行政机关内部的或者派出的、一般对外不能以自　

己名义发布决定和命令的单位，其行为的对外法律后果归属于其所属　

的行政机关。任何行政机关都是为了完成一定的行政管理任务而设　

的，在当代社会，行政管理任务的复杂性决定了在具体完成时需要进　

行适当的分工，这种分工在行政组织上的体现，就是行政机关在内部　

一般都分成若干部门。这些部门在通常情况下不得独自发文。它们由　

于其所属行政机关的级别不同而有不同的行政级别，在称呼上表现为　

室、科、处、司等。另外，在我国，还有一类行政机构是行政机关的　

派出机构，如公安派出所、税务所、工商所等，统称为“派出机构”。　

无论是内部机构还是派出机构，与行政机关不同，通常不被视为行政　

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主体。但是，在特定情况下，若法律、法规给予其特别授权、使其在　

一定范围内具备了独立行使行政权力的资格，那么，它们就成为行政　

主体。不过，由此而获得行政主体资格的它们，依然不属于作为行政　

主体之一种的“行政机关”范畴，而属于下面所说“法律、法规授权　

的组织”范畴。　

　　　　　2．法律、法规授权的组织　

　　　　　就此概念的文义而言，非常明确，即法律、行政法规、地方性法　

规授予行使行政权力的组织。其中，“法律”、“法规”都是在其最为　

严格的意义上运用的，即法律是指全国人大或其常委会制定的规范性　

文件，行政法规是指国务院制定的规范性文件，地方性法规是指省、　

　自治区、直辖市人大或其常委会、省、自治区人民政府所在地的市人　

大或其常委会、国务院批准的较大市人大或其常委会、经济特区市人　

大或其常委会制定的规范性文件。由于“法律法规授权的组织”与“行　

政机关”同归行政主体范畴，又经常并列使用，故也可以称之为非行　

政机关的组织。　

　　　　　非行政机关的组织，经法律、法规的特别授权，即可成为独立实　

施公共行政管理职能的行政主体。在我国，此类组织主要包括：社会　

团体（如《注册会计师法》授权注册会计师协会负责组织会计师资格　

考试以及会计师登记注册）；事业单位　（如《教育法》授权学校颁发　

毕业证书或者学位证书）；基层群众性自治组织　（如《村民委员会组　

织法》授权村民委员会负责管理农村集体所有土地）；等等。　

　　　　　法律、法规授权的组织也不局限于非政府系列的组织，如上所述，　

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还包括并非行政机关、但又属于政府系列的行政机构。例如，专门行　

政机构　（专利复审委员会、商标评审委员会、医疗事故鉴定委员会、　

计量检定机构）；职能部门的内部机构　（物价检查机构、消防监督机　

构、交通警察队、港航监督机构）；职能部门的派出机构（审计署驻　

各地办事处、公安派出所、税务所、工商所）。　

　　　　　四、对行政主体概念的挑战　

　　　　　行政法学界为促使行政法学专业化、为揭示社会组织承担公共行　

政管理职能的现实、尤其为认定行政诉讼被告，借鉴大陆法系国家行　

政法学相应概念，创设了我国自己的“行政主体”理论。然而，无论　

是在单一制的法国、日本，还是在联邦制的德国，行政主体理论是建　

立在宪法所确立的地方自治原则，以及具有宪政意义的公务分权——　

国家和社会分权——运动基础上的。行政主体往往指向一个统治实体　

或者具有独立管理地位的行政实体，而不是代表这些实体行使具体管　

理职能的机关。例如，在德国，联邦和州都是作为一类行政主体，即　

　“国家”，联邦和州的行政机关都被认为是构成行政主体整体结构中　

的某些单位，它们在一定范围内进行的活动，效力归属于行政主体（国　

家）。尽管在一般情况下，以自己名义对外出现的既不是公务员也不　

是行政主体，而是行政机关。除了国家以外，行政主体还有公法团体　

　（包括乡镇、县和国家创设的行业协会）、具有权利能力的公法设施、　

具有权利能力的公法基金会、被授权的个人或私法人等。总之，大陆　

法系的行政主体概念，旨在确定行政法上实体法主体资格，确定具有　

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独立权利能力的行政管理实体，而不是为了认定行政诉讼被告。出于　

方便行政相对人起诉的考虑，在西方许多国家，被告的认定都较为简　

便。换言之，实体法主体资格和行政诉讼被告资格并不一定同一。　

　　　　　大陆法系行政主体概念的原生意义，并不见得一定要为我们所遵　

循。而且，尽管分税制改革以及其他行政管理上的垂直体制，都说明　

我国现实治理方式中存在中央和地方某种程度的“分权”，但是，由　

于我国宪法没有明确认可中央和地方分权原则，也未确立真正意义的　

分权制度，所以，即便我们照搬大陆法系行政主体概念也是没有现实　

基础的。然而，我们必须承认，学理和实践的发展都对我国现有的行　

政主体概念提出了挑战。　

　　　　　一方面，《国家赔偿法》（1994　年）在　《行政诉讼法》（1989　年）　

颁布五年之后出台，学界在诠释《国家赔偿法》的时候普遍承认，独　

立承担国家赔偿（包括行政赔偿、司法赔偿）责任的是国家，而具体　

代表国家承担赔偿义务的则是赔偿义务机关。可是，若循此解释，岂　

非国家是唯一能够独立承担行政法律责任的主体？这岂不是与当前　

的行政主体概念存在逻辑上的矛盾？另一方面，《最高人民法院关于　

执行　〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称司　

法解释）于1999　年通过，其中，根据第20　条第2、3　款以及第21　条　

的规定，规章授权的组织也已经具备行政诉讼被告资格。新的司法解　

释之所以放宽行政诉讼被告资格，把规章授权的组织纳入到行政诉讼　

被告范畴之内，无非反映了法院希望由此便利行政相对人的诉讼。然　

而，规章授权的组织作为行政诉讼被告，司法实践的这一新发展岂不　

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也使得现有的行政主体概念（只包括法律、法规授权的组织）难以周　

全。也许，有一个办法适应新发展，即重新定义当前的行政主体概念，　

使其包涵规章授权的组织。可是，这一办法的不足之处在于，既不能　

解决以上所述逻辑矛盾，又不能保证司法实践不会出于诉讼便利而作　

新的扩大解释。　

　　　　　因此，当前行政法学界都在讨论如何重构行政主体理论，只是尚　

未形成比较统一的认识，在新的概念或者理论尚未成熟之前，我们依　

然沿用现有的行政主体概念。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二节　公务员　

　　　　　　　一、公务员制度概述　

　　　　　　　公务员制度实际上就是一种现代官吏制度，各国基于各自面临　

的问题以及特有的治国理念，所建构起来的公务员制度既有相通的方　

面，也有许多差异。　

　　　　　　　西方国家较早以前，在官吏制度上一般实行恩赐官职制　

　（patronage　），即所有官员都是国王奴仆，任免都掌握在国王一人手　

中，官职是国王给予官员的恩赐。在资产阶级革命以后，某些国家曾　

经实行政党分赃制　（spoil　　　system），即行政官员多与经民主选举产生　

的执政党有密切关系，多由执政的党派予以任命，随政党的进退而进　

退。政党分赃制这一称谓是因一句名言而起，美国第七届总统杰克逊　

　（1829～1837）的拥护者提出：“在政治上要像在爱情上、战争上一　

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样公平，战利品属于胜利者所有。”其实，政党分赃制的理念基础还　

是在于杰克逊的民主观：即政府官吏不能常任，人民应该轮流任官。　

而且，杰克逊认为任何有理智的人都可以担任行政工作，因为很简单。　

于是，被人民选举出来的执政党，就拥有了分配官职的权力。　

　　　　　政党分赃制在西方国家延续较长时间，造成了公职机会不平等、　

官吏任免不稳定、官吏公益性差、无能、效率低下以及政府政策缺乏　

连续性等恶果。在美国，1881　年加菲尔德总统遇刺，起因是一位求　

职者求职未遂，由此将长久以来对政党分赃制的不满转化为官吏制度　

改革。西方国家最终普遍确立了现代文官制度或者公务员制度，其基　

本原则包括：（1）竞争考试原则，即公务员的录取必须经过竞争激烈　

的考试，避免任人唯亲、结党营私；（2）身份保障原则，即除非存在　

法律明确规定的严重违法情形或者其他情形，公务员一经任命就不得　

随意撤职或者开除之；（3）政治中立原则，即除了政治性较强的公务　

员（如各部部长，又可称为政务类公务员）与政党共进退以外，经常　

性地从事行政管理任务的普通公务员（又可称为常务类公务员）都必　

须在形式上保持政治中立，不有意偏向任何党派，也不随执政党、在　

野党的轮流执政而变换；（4）功绩原则，即在对公务员进行日常管理　

时，实行功绩制，主要视公务员的工作能力、成就，来决定其职位升　

迁、工薪报酬等。　

　　　　　在我国古代，官吏选拔、任命曾经采取荐举制、荫袭制、捐纳制　

以及科举制。隋唐以后主要采用科举制，以实现官职对所有文人的开　

放，一定程度上反映了“公开竞争、择优录用”的原则。当然，这只　

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是科举制在形式上的一种优点，由于考试日趋八股作文、内容陈旧而　

缺少新意，且行贿舞弊之风难禁，科举制成为清末变法之士极力主张　

予以废除的制度之一。1949　年以后，中国共产党沿袭革命时期的作　

法，采取干部人事制度。其特点是：（1）管理上基本没有分类，“国　

家干部”概念几乎覆盖所有行业领域，工厂、学校、文艺、体育等单　

位的工作人员都可以称为国家干部，一切单位也相应地都定以行政级　

别；（2）在管理权限上也没有区分国家和政党的不同权限，绝大部分　

国家干部都是由党的组织部门来统一管理；（3）在管理依据上基本依　

政策和领导人的意志而行，缺乏考核、公开竞争以及监督制度。　

　　　　　干部人事制度经过40　余年的运行，弊端愈来愈明显，因此，自　

80　　年代末我国就开始研究并试验性地在部分地区实行公务员制度。　

1993　年，《公务员暂行条例》的出台，是全面确立公务员制度的标志。　

根据此条例，除了政治中立原则以外，我国基本采纳了西方国家竞争　

择优、身份保障、功绩制等公务员管理原则。换言之，由于我国目前　

不存在执政党和在野党轮流执政的情况，所以，无需为了政策的稳定　

性、公务的连续性而像西方国家那样确立政治中立原则，也无需为此　

区分政务类公务员和业务类公务员。竞争择优、身份保障、功绩制等　

原则，又具体体现在公务员的选拔录用制度、激励竞争制度、约束制　

度、职位和生活保障制度。　

　　　　　二、公职关系的性质　

　　　　　公职关系，就是公务员因担任公共行政职务、执行公共行政任务　

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而与行政主体之间发生的法律关系。在不同国家，对公职关系性质的　

理解存在较大差异；即便在同一国家，公职关系性质的认定也随着时　

间的