行政法与行政诉讼法讲义-第17章

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更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不仅损害法定程　

序的权威性，也会损害行政相对人的实体权益；　

　　　　　　其次，即使自决意义和工具意义不一致，即后补的程序实际上　

不会改变原来的实体决定，上述立法规定也体现对行政相对人的尊　

重，体现合意的价值。也就是说，如果行政相对人确实认为行政的实　

体决定不会因为再来一遍而得到改变，此时他有权选择诉讼还是不诉　

讼，任何一个选择都是行政相对人自决的表现。毕竟，还是有一些人　

是为了追求法治、尊严等程序自身价值，而愿意提起告诉的。　

　　　　　　再则，违反法定程序的行政机关也会因为参加诉讼、重新作出　

而增加成本开支，在有些人看来，可能这就是他提起诉讼的原因，一　

个责任政府自然会考虑这种增加的成本开支的不利影响。　

　　　　　　最后，这里有可能存在两种价值之间的冲突。一是行政相对人　

违法，造成社会公共利益或他人利益受损，其必须得到法律追究（实　

体正义）；二是追究的程序违法。我们当然不能因为追究的程序违法　

而放纵违背实体正义的行为。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第二节行政程序的基本制度　

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　　　　　　　行政程序，是指行政机关实施行政行为时应当遵循的方式、步　

骤、时限和顺序。　

　　　　　　　一、听证制度　

　　　　　　1．听证的涵义　

　　　　　　听证是行政主体在作出影响行政相对人合法权益的决定前，由　

行政主体听取行政相对人意见、接纳其提供的证据的过程。有关听证　

的各种规则共同构成听证制度。　

　　　　　　2．听证的功能　

　　　　　　至少有两个层面：其一，避免武断、错误；其二，尊重当事人、　

获得对方认同。　

　　　　　　3．听证的形式　

　　　　　　听证制度有多种形式，而并非正式听证一种，但任何形式的听　

证，都应该制度化。即在法律意义上确立一个规则：未经听取意见而　

作出的决定为违法决定。　

　　　　　　4．正式听证制度的基本内容　

　　　　　　主要有：　

　　　　　　　（1）告知和通知　

　　　　　　　（2）公开听证　

　　　　　　　（3）委托代理　

　　　　　　　（4）对抗辩论　

　　　　　　　（5）制作笔录　

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　　　　　　二、行政回避制度　

　　　　　　1．回避的涵义　

　　　　　　行政机关的公务员在行使职权过程中，因其与所处理的法律事　

务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，依法终止　

其职务的行使并由他人代为履行。　

　　　　　　2．回避的功能　

　　　　　　保证形式和实体公正，尤其是前者，即避免自己做自己案件的　

法官　

　　　　　　3．回避适用的情形　

　　　　回避以法律明确规定的情形为准，一般是指执行公务时，涉及与　

本人或本人法定亲属有利害关系的，予以回避。　

　　　　　　三、审裁分离制度　

　　　　　　1．审裁分离的涵义　

　　　　　　行政主体的审查案件职能和对案件的裁决职能，分别由其内部　

不同的机构或者人员来行使，以确保案件的最终决定避免先入之见。　

　　　　　　2．审裁分离的功能　

　　　　　　审裁分离的功能是确保决定者在作出决定之前，没有先入为主　

的认识，能够全面听取行政相对人提出的不同意见。　

　　　　　　3．审裁分离的基本模式　

　　　　　　　（1）内部审裁分离　

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　　　　　　　（2）审裁完全分离　

　　　　　　四、说明理由制度　

　　　　　　1．说明理由的涵义　

　　　　　　行政主体在作出行政行为的时候，除法律有特别规定的以外，　

必须向行政相对人说明作出该行政行为的事实根据、法律依据以及其　

他考虑的因素。　

　　　　　　2．说明理由的功能　

　　　　　　　（1）展示理性、约束武断　

　　　　　　　（2）获得行政相对人认同　

　　　　　　　（3）成为判断行政行为合法、正当的基础　

　　　　　　3．说明理由的内容　

　　　　　　法律上的理由，简单而言即事实＋规则。　

　　　　　　法律推理的一般步骤：　

　　　　　　　（1）究竟发生了什么？（以证据来推断）　

　　　　　　　（2）具有法律意义的事实是什么？（从法律规则中寻找）　

　　　　　　　（3）适用于这些事实的具体法律规则有哪些？　

　　　　　　　（4）结论是什么？（可能考虑比例原则等　

　　　　　　五、信息获取制度　

　　　　　　1．信息获取的涵义　

　　　　　　行政相对人通过法定程序，从行政主体那里获得各种有助于其　

参与行政程序，维护自身合法权益或者公共利益所需要的各种信息资　

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料。　

　　　　　　2．信息获取的功能　

　　　　　　保障行政相对人的知情权，建立民主、公开之行政，实现阳光　

下的政府。　

　　　　　　3．信息获取制度的类型　

　　　　　　　（1）行政相对人在参与行政过程中的时候，要求获得与自己利　

益有关的信息，比如行政复议中的阅卷权；　

　　　　　　　（2）任何个人、组织都可以请求从行政机关那里获得可以公开　

的信息。　

　　　　　　就后一种而言，其虽然需要通过一定的程序加以具体的操作，　

但并不属于严格意义上的行政程序基本制度，因为其体现的并非申请　

人的程序权利，而是申请人的实体权利。　

　　　　　　六、案卷制度　

　　　　　　1．案卷的涵义　

　　　　　　行政主体的行政行为所依据的证据、记录和法律文书等，根据　

一定的顺序组成的书面材料。　

　　　　　　案卷制度至少有两层意义：一是把整个行政过程记录下来，以　

备查；二是限定行政机关基本上或者只能依据案卷本身作出决定，即　

案卷排他性原则。　

　　　　　　2．案卷制度的功能　

　　　　　　　（1）行政主体必须将行政行为的过程和依据形成为书面材料，　

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防止行政主体恣意行使行政职权；　

　　　　　　　（2）有助于说服行政相对人接受行政行为；　

　　　　　　　（3）为行政复议和司法审查提供材料。　

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第五章　行政诉讼　

　　　　　　　　　　　　　　第一节　行政诉讼、司法审查与行政诉讼法　

　　　　　　　一、行政诉讼的概念　

　　　　　　　在我国，行政诉讼、行政审判是同刑事诉讼、刑事审判、民事　

诉讼、民事审判相对而言、相提并论的，是三大诉讼（审判）活动之　

一，而并非因为有独立的行政法院。现阶段，一般认为，行政诉讼是　

指公民、法人或者其他组织认为具有公共行政职权的机关和组织的具　

体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起诉讼，人民法院由此依　

循行政诉讼程序对具体行政行为合法性进行审查并作出裁判，解决行　

政争议的活动。这一概念有以下五个层次上的涵义：　

　　　　　　　1．行政诉讼起因于公民、法人或者其他组织认为具体行政行为　

侵犯其合法权益、并向法院提起诉讼　

　　　　　　　一方面，行政机关或者被授权组织作出的具体行政行为是否确　

实侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益，并不影响行政诉讼的　

展开。只要行政相对人认为存在侵犯情形并向法院起诉，诉讼的提起　

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又符合法定的起诉条件，就可以启动行政诉讼程序。另一方面，在当　

前的行政诉讼制度中，原告和被告是恒定的，即原告必定是行政管理　

过程中作为行政相对一方的公民、法人或者其他组织，被告必定是作　

出被诉具体行政行为（包括行政复议）的行政机关或者被授权组织。　

行政相对人在行政管理过程中即便对具体行政行为不满，一般情况下　

也应先行服从，而后通过行政复议或者行政诉讼提出救济请求，以保　

障其合法权益。而行政机关或者被授权组织在遭遇行政相对人拒不履　

行具体行政行为所确定义务的情形时，或者可以依照法律、法规的明　

确授权自行强制执行，或者可以向法院申请强制执行，以实现其在具　

体行政行为中体现出来的意志。行政机关或者被授权组织申请法院强　

制执行，与行政相对人向法院提起行政诉讼，虽然都是诉诸法院，但　

二者的程序性质不同：一为执行程序；一为诉讼程序。再则，行政诉　

讼与民事诉讼的区别之一在于，行政诉讼的被告没有反诉权，即不可　

能因为反诉而成为另一行政诉讼之原告。所以，行政诉讼的原告、被　

告是恒定的。　

　　　　　　　2．行政诉讼是在统一的法院主持之下进行的　

　　　　　　　我国的行政诉讼制度与法国、德国的对应制度不同，既没有独　

立的隶属于行政系统的行政法院，也没有虽然隶属于司法系统、但独　

立于审理刑事、民事案件的普通法院的行政法院。尽管在行政诉讼法　

制定前后直至当今，始终有人主张为更好地推动行政诉讼发展、避免　

行政对法院的过多干扰，应该建立独立的行政法院体系，但是，这一　

方面可能涉及宪法的修改，另一方面即便建构行政法院制度，其积极　

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效果究竟如何，似乎也难以有明确的预期。当然，我国行政诉讼功能　

由统一行使司法权的普通法院来承担，又与英美国家的对应制度有所　

区别，因为我国法院内部结构是根据所审案件性质而定的，即划分为　

刑事审判庭、民事审判庭和行政审判庭，行政案件由行政审判庭予以　

审理。而英美国家普通法院却无此类结构上的划分。　

　　　　　　　3．行政诉讼适用不同于民事诉讼的独立的程序规则　

　　　　　　　在我国，普通法院审理行政案件是首先从运用民事诉讼程序开　

始的。1980　年颁布的《中外合资企业所得税法》首次规定不服行政　

机关处罚的可以向人民法院起诉，1982　年，《中华人民共和国民事诉　

讼法　（试行）》普遍确立了法院在民事诉讼中审理行政案件的制度。　

但是，主要用于解决民事纠纷的诉讼程序，并不完全适应对行政争议　

的处理。经过制度实践以及与之相随的知识与经验的积累，1989　年，　

行政诉讼法正式颁布，意味着我国行政诉讼有了其独立的程序规则。　

在原被告的恒定性、被告没有反诉权、被告对具体行政行为合法性承　

担举证责任以及不适用调解等许多方面，行政诉讼程序都有明显不同　

于民事诉讼程序的规则。不过，强调行政诉讼程序规则与民事诉讼程　

序规则的不同，并不意味着二者之间存在不可逾越的壁垒。99　　年司　

法解释第97　条明确规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼　

法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”　

　　　　　　　4．法院在行政诉讼中主要审查具体行政行为合法性　

　　　　　　　与西方国家不同，我国现阶段的行政诉讼明确排除对行政机关　

作出的抽象行政行为的审查，行政相对人不能因为其认为抽象行政行　

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为违反上阶位的法律规范，而直接向法院提起诉讼、请求法院审查抽　

象行政行为的合法性。此外，对于引起争议的具体行政行为，法院也　

只是更多地审查其合法与否，合法性审查是行政诉讼的一个基本原　

则。当然，任何原则都是有例外存在的，法院在少数情形中也可以审　

查具体行政行为的合理性，不能一概排斥之。　

　　　　　　　5．行政诉讼是解决一定范围内行政争议的活动　

　　　　　　　刑事诉讼目的在于解决代表国家的检察机关或者提起刑事自诉　

的受害人对被告犯罪行为的控诉是否成立的问题，所存在的争议其实　

是国家或者自诉人与被告之间就被告是否有犯罪行为、应当给予什么　

刑罚措施（若有犯罪行为的话）的争议。民事诉讼则是解决作为平等　

主体的公民、法人或者其他组织之间产生的民事上权利义务之争。与　

这两种诉讼不同，行政诉讼旨在化解公民、法人或者其他组织作为行　

政管理相对一方与行政机关或者被授权组织之间因行政管理而产生　

的争议。在任何社会，此类因行政管理而引发的争议，与民事争议一　

样，是普遍存在的。然而，把此类争议由中立的法院进行审理、以司　

法监督行政权的行使，在人类历史上还是近代以来发生的制度变革。　

这凸显了人类在防范和制裁政府权力违法滥用、保护个体权益方面的　

一种追求。　

　　　　　　　当然，行政争议概念还有更为广泛的涵义，即不仅有行政相对　

人与行政机关之间的争议，也包括行政机关之间、行政机关与其所属　

公务员之间，同样因为行政管理行为而引发的争议。例如，行政机关　

在实施行政管理上的权限之争，行政机关对公务员作出奖惩、任免等　

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决定。在我国现阶段，这些被认为是行政系统内部的争议，可以通过　

内部途径加以解决，而没有纳入到行政诉讼范围之中。此外，即便行　

政相对人与行政机关之间的争议，也可能因抽象行政行为、国家行为　

等而起，行政诉讼法又明确排除了对这些行为的审查。因此，行政诉　

讼也只是解决一定范围内行政争议的活动。　

　　　　　　　二、行政诉讼与司法审查　

　　　　　　　由属于司法系统的普通法院或者行政法院对引起行政相对人与　

行政机关之间争议的行政行为进行审查的制度，在有些国家被称为司　

法审查。我国行政诉讼法颁布实施后不久，也有学者提出行政诉讼法　

就是一部司法审查法。其理由在于，与熟知的民事诉讼法、刑事诉讼　

法相比较，行政诉讼法至少有着三个方面重要不同：其一，它确立了　

一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，即法院通过诉讼程　

序审查并纠正不法行政行为，以保护公民和组织合法权利免受国家行　

政机关侵害；其二，它调处的是两种基本关系，即司法权与行政权，　

国家利益与个人利益的关系；其三，它既包括程序规范，也包括实体　

规范，且实体规范占据着核心地位。它在第53　条中将违法的行政行　

为概括为七大类，即主要证据不足、适用法律法规错误、超越职权、　

滥用职权、不履行义务、显失公正，在第11、12　条中具体规定了公　

民和组织以上述违法情形为由提请法院审判的行政行为的范围。这些　

规定虽然是在程序法中，但就其实质而言并非程序规范，而是特殊的　

实体规范。行政诉讼法是一身二任的，它既是一个解决行政争议的专　

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