行政法与行政诉讼法讲义-第16章
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②限期履行决定。针对的情形是被申请人不履行法定职责；
③撤销决定、变更决定或确认违法决定，针对的情形是：具体
行政行为主要事实不清、证据不足的；适用依据错误；违反法定程序
的；超越或滥用职权的；明显不当的。（其中，确认违法决定是新设
的一种决定形式。）
在作出撤销决定或确认违法决定的同时，还可以责令被申请人
限期重新作出具体行政行为，但被申请人不得以同一的事实和理由作
出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为。
④赔偿决定。被申请人的具体行政行为侵犯申请人合法权益造
成损害，申请人请求赔偿的，责令被申请人依法赔偿申请人的损失。
（2）决定的期限
行政复议法除了保留行政复议条例所规定的一般期限为60 日以
外，还规定了两个例外。
①单行法律规定行政复议期限少于60 日的，依照该法律规定。
②情况复杂，不能在规定期限内作出复议决定的，经复议机关
负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但延长期限
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最多不超过30 日。
3．执行
行政复议法保留了行政复议条例规定的对申请人不履行复议决
定的处理办法，但是，增加了对被申请人不履行复议决定的处理办法，
即被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复
议机关或者有关上级行政机关应当责令起限期履行。
第四章 程序正义及行政程序制度
第一节 程序正义相关问题
一、程序正义的普遍性
1．英美法传统中的自然正义原则
【自然正义的两个基本原则】
（1）任何人不得作为自己案件的法官
（2）必须公正地听取其利益受到不利决定的当事人的意见
【为什么说“自然”正义？】
（1）诉诸宗教故事，以获得神圣性、永恒性
1723 年英国的一个判例中，法官陈述“我记得一个十分博学的
人在这样一个场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通
过其判决。‘亚当，’上帝说，‘你在哪里？你难道没有偷食我诫令你
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不得食用的那棵树上的果子吗？”
（2）诉诸人类理性，以发现比制定法更高的法律渊源，表达正
义的普遍性
1610 年，柯克在一个案件中声明，如果法律让某人自己做自己
案件的法官或以别的方式“触犯普通的理性”，法院可以宣布该法无
效。
【自然正义原则在英美法中的地位衍变】
在英国，由于与议会主权原则相抵触，现在，自然正义被视为解
释制定法而不是推翻制定法的一个范式，即议会不会作出相反规定。
在美国，自然正义的实在法化，即在美国宪法修正案第5 条、第
14 条中确立正当程序原则。行政程序的基本原则与规则，都在1946
年通过的《行政程序法》中得以规定下来。而一系列关于宪法正当程
序条款的判例，也使得程序“有章可循”。
【简略的结论】
（1）在社会的结构、组织、行为方式、意识与观念日益世俗化、
合理化、理智化的背景之下，传统上朦胧地诉诸神圣宗教或者直觉上
的普遍理性的作法，已经失去其古老的地位。宗教教义或者故事，几
乎不会在世俗的法律实践中作为直接指导人们行为的规则；法官也不
会直接基于直觉上的普遍理性理由，来进行裁判。
（2）随着自然法信仰的衰落，实在的宪法、制定法、规章、判
例、契约成为法律推理与结论的依据。当然，在历史上，西方法律受
基督教影响巨大，自然法也曾经长期盘踞人们的法律观念和实践之
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中，许多法治原则与规则已经通过司法得以深入人心。
（3）在世俗化、合理化、理智化的时代来临之时，人们所要做
的工作，就是赋予这些原则、规则以立法的形式。对程序正义普遍性
的信仰，也表达在这些立法之中。
2．程序正义普遍性问题
【文化普遍主义和文化特殊主义之争引出的困惑】
（1）文化普遍主义旨在发现人类文化的共同结构或者普遍规
律，如进化论者给出文化演进的阶段模型；文化特殊主义强调各种不
同文化间的差异性特征，相对轻视和避免宏大的理论建构。
（2）文化特殊主义给出的研究方法是令人深思的。一方面，其
希望每个人首先学会容忍、了解、理解他者和差异，不要以局外人既
受的概念、术语、理论来想像别人的境遇、感知，“子非鱼，安知鱼
之乐”，更不要凭借这样的想像来为别人的幸福谋划“强制”方案（法
律）；另一方面，即便贴近、了解他人，也不要自视肯定能够完全体
悟、感知那个人的体悟与感知。
（3）文化普遍主义和特殊主义之争的结果，在当代似乎显现出
后者的胜利，也产生了一种相对主义的倾向。具体到这里所讨论的主
题，可能由此产生一个疑问：程序正义的观念存在普遍性吗？或者，
易言之，来自西方文明的自然正义原则，在中国是否有着类似的对
应？
（4）显然，无论从其渊源还是发展来看，中国的确没有类似的
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法律文化。不过，文化普遍主义并未真正失去其地位，究其原因，可
能有许多，其中也许包括人们有着一种希望认知规律的潜在倾向。在
这里，具体化为：自然正义的法律文化虽然在中国没有，但是否存在
一种类似的反映自然正义的观念呢？
【程序正义普遍性的想像】
（1）来自古埃及的教诲
假如你是领袖，
就应平心聆听诉求；
切勿阻止他
将满腹冤屈洗净。
比起求得胜诉
不幸人更渴望倾其肺腑。
若禁止别人陈请
人们会问：“为何拒不聆听？”
并非一切诉求皆得认同，
善意聆听却可抚慰心痛。
Ptahhotep 之教诲
（埃及第六王朝，
公元前2300－2150
年）
（2）古中国的谚语
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在中国，对程序正义的追求也许并非这个民族所缺乏。唐太宗
李世民曾经问魏征：“人主何为而明，何为而暗？”魏征答：“兼听则
明，偏信则暗。”兼听则明、偏信则暗已经是家喻户晓的谚语。
（3）想像
因此，我们可以给出一个想像的断言，人类在社会生活之中总
是存在许多共性的方面，有着共同关心的问题和共同持有的价值与信
念，没有任何理由在我们的制度建构与运作中拒绝反映普遍人性的价
值。刘燕文在法庭审理中喊出“我就是要知道我是怎么死的！”，也足
以表达人们普遍存在的一种正义呼声。
（4）寻找或者达成共识的途径
我们每一个人都是相对封闭的个体，我们其实并不真正了解自
己，更何况真正了解、感知他人，但我们似乎都有一种倾向：即超越
个体自我的想像，把自己的需求看成是较为普遍存在的需求（大家都
是人嘛）。而当文化特殊主义给我们当头一棒喝的时候，困惑不免产
生了。面对困惑，我们也许应该寄希望于开放的、宽容的社会交往结
构和程序，以期寻找或者实现“同志”，以及容纳异己。以本土文化
为幌子，封闭一个社会与其他社会的交流，封闭一个知识者与一位老
农的交流，封闭一个统治者与民众的交流，我们又怎能相信所谓的本
土文化呢？
二、程序的意义
1．结果本位的程序工具主义
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【程序工具主义的内涵】
程序存在的目的在于促进人们所追求的结果。
【体现程序工具主义的观点】
（1）“经过适当程序的行政立法在一定程度上可被视为具有合
理性”
“行政机关必须先取证后决定，这样，其决定才是建立在事实
基础之上的理性决定”
（2）传统上关于实体法和程序法关系的观点：实体法是规定主
要权利和义务的法律；程序法是保证权利和义务得以实施的程序的法
律。
边沁关于实体法和程序法的观点：对于法的实体部分来说，唯
一值得捍卫的对象或者目的是社会最大多数成员的幸福的最大化。而
对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地
把实体法付诸实施。
【程序保证结果上的哪些价值呢？】
（1）发现事实真相
参与程序，保证当事人提出证据和质证，有助于查清事实真相。
（2）促进决定的准确性
参与程序，保证当事人提出自己的主张，并相互辩论，有助于
在查清事实真相基础上获得更为准确的结论。
（3）促进决定的合理性
有些决定很难言其是否准确，但在听取利害相关人意见的基础上
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作出，可以在相当程度上达到合理性（兼听则明）
（4）保护实体的合法权益
为什么正式程序和非正式程序分别适用于牵涉较大利益和较小
利益的决定呢？因为，正式程序似乎准确率更高些，错误剥夺、侵犯
当事人合法利益的机率就可以降低。
（5）效率
决定的作出要保证效率，效率的定位实际上是对过程和结果之
间关系的一种计算，即在过程中的成本投入与结果的产出之间进行经
济学意义上的筹算。故而追求效率也是结果本位的，尽管其把过程也
纳入其中加以考虑。（效率：同样成本投入，产出最大；同样产出，
最小成本投入）
2．过程本位的程序自决主义
【程序自决主义的内涵】
程序具有独立、自决的意义，而不依赖于其所达到的结果如何，
即“意义在于过程之中”、“目的并不能证明手段的合理性”
【体现程序自决主义的观点】
（1）“宁可生活在用普通法程序适用的俄国法律之下，也不愿
生活在用俄国程序法适用的普通法之下。”
“自由的历史很大程度上是遵守程序保障的历史。”
（2）“行政处罚听证主持人与本案调查人员的分离，可以保证
听证过程是公正无私的”
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“任何行政机关都必须在作出决定前，尤其是对行政相对方构
成不利影响的决定，听取行政相对方的意见，这是行政相对方最为基
本的程序性权利”
听取意见虽然费点事，有损效率的实现，但无论什么样的过程，
都应保证听取行政相对人意见；听取意见的程序，也许会有助于决定
的准确，但即使该程序对结果没有任何作用，都必须遵循之；以是否
有助于决定的准确来看待听取行政相对人意见，很可能导致行政官员
以此为根据判断是否采用这一步骤，这是危险的。
【程序本身需要体现哪些价值？】
（1）形式上的公正
法治：程序为什么要规则化？
透明、中立：为什么要公开、为什么要有职能分离规则？“不
仅要伸张正义，而且此种伸张必须明显地、毫无疑义地被世人所见。”
合乎理性：为什么要先取证、后裁决？为什么要说明决定的理
由？
（2）人类的尊严
参与；平等；人道；个人隐私
在强调程序本身体现人类尊严方面，不应陷入主观主义泥潭，
即不应过多关注当事人的心理体验，因为心理体验过于复杂。
上述这些并未穷尽程序本身所有的价值，也并非普遍适用的。
3．程序本身的价值与结果上的价值的关系
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（1）不依附于结果价值
（2）在很多情况下有和谐一致性
（3）也有可能会发生冲突
4．如何看待《行政诉讼法》的规定
【有关规定】
《行政诉讼法》第55 条规定：人民法院判决被告重新作出具体
行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基
本相同的具体行政行为。
司法解释第54 条第2 款规定：人民法院以违反法定程序为由，
判决撤销被诉具体行政行为的，行政机关重新作出具体行政行为不受
行政诉讼法第五十五条规定的限制。
【评论】
（1）司法解释的精神：无论重新作出的具体行政行为与原行为
是否在结果上相同，行政机关都必须遵循法定程序，可见程序本身就
具有其自在的价值；
（2）重新作出不仅意味着遵循法定程序会增加程序参与者的负
担，不仅意味着行政机关作出原行为的耗费付诸东流，而且意味着行
政机关和行政相对人都为诉讼付出代价，这种多重的程序代价被司法
解释认为是为了程序正义所必须付出的；
（3）问题在于：行政相对人可能会认为，这种后补的程序对于
自己的实体利益并无更大的保障，而且又使自己承担更多的负担，因
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而不提起诉讼，这会不会使得程序违法现象得不到有效的控制而愈演
愈烈？
首先，程序的自决意义和工具意义在多数情况下是一致的，即
违反法定程序很可能导致事实判断和法律适用的错误，立法要求违反
法定程序的行政机关重新作出具体行政行为，可能会让行政机关作出
更为准确的决定，如减轻或免除处罚。若无此规定，不仅损害法定程
序�
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