资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第17章
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再重复一遍，美国19 世纪的不合法居民和政府之间的关系就像今天的发展中国家和前共产主义国家里不合法居民和高压政府之间的关系一样。主要的差别是，美国的政府官员和国会议员最终开始认识到了这些非法社会契约的重要性，并因此采取了措施。
从“歹徒”到“高尚的先锋”
人口迁移、非法定居、财产所有权受到阻碍和限制、不合法组织的出现等情况使政治家们无法再对移民的要求加以阻碍或置之不理。早在17 世纪60 年代，马萨诸塞人依靠整个社区对地方性不合法行为的普遍承认满足了移民们的要求。＠除了一些此类的孤立事例之外，美国的政治家们用了一个多世纪的时间才开始共同努力，并承认说：美国蕴藏着巨大的、未开发的自然资源，具有众多上进心强的移民和定居者，不合法居民的要求对美国这样一个年轻的、充满希望的国家具有政治和经济上的重要性。美国是自古代以来的第一个民主共和国，美国的政治家们对这个独一无二的机会逐渐地善加利用，建立起包罗万象的所有权制度，为变成世界上最富有的国家打下了基础。
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但事情的发展并不简单。今天的发展中国家和前共产主义国家对如何处理经济、如何处理不断发展的不合法经济部门等问题十分不安，从这种角度来看，托马斯？ 杰斐逊就不合法居民所发表的一篇演说似乎完美地体现了美国政治家长久以来一直对不合法协定所持有的既爱且恨的态度。根据杰斐逊所说，“这些不合法的协定形式多样，没有一个固定的法律原则或公平原则能够用在它们身上。许多不合法协定以在这一国家里发展起来的风俗习惯为基础，以它们独有的传播方式进行发展。它们几乎已经写人了每一张所有证凭证，提本无詹忽视。’； ＠政治家们于是有了明确的选择。正如我们看到的那样，他们可以阻碍或不理会这些不合法居民，勉强地和他们达成让步，或者为了把不合法权利变成合法权利而战斗。《 占地法》 ― 根据权利申请人对土地的增值情况承认他对土地的所有权⑤ ― 的出现、以及它在19 世纪前60 年间的发展揭示出，政治家们越来越多地采取了后一种做法。的确，美国实施噶占地法》 的历史表明，不合法居民正在变成一股让政治家不能忽视的潜在力量。
18 世纪的最后10 年里，肯塔基成为新生的美国中首批通过＜占地法》 的州之一。实质上，这个法案的目的“是要保护成千上万名对原以为是空闲的或无人提出权利的土地提出权利要求，或者从无数的土地代理人手中购买了所有权而根本没有意识到所获得的权益同他们的希望相反、所有权文件也有缺陷的定居者”＠。最初，弗吉尼亚州和肯塔基州的部分地区也出现了像弗吉尼亚殖民地一样的土地所有权不明确和权利互相重叠的问题。新州长抱怨说：“对土地提出的权利要求比实际土地数量多三倍。’崛尽管议会被大地主们控制着，政146
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治家们并非“没有意识到实际定居者的权益”，他们“尽量帮助那些在驱逐程序诉讼案中败诉的人，保证他们获得上地增值部分的价值，并免除他们从前使用土地的租金”⑩ 。
像许多18 世纪末期的州一样，肯塔基州的财产制度处于完全的混乱状态之中；政治家“在分配土地时表现出轻率的浪费态度’； @ ； “土地上的权利要求比土地还要多。”必因此，肯塔基的《 占地法》 反映出，大量的移民对土地并没有充分的所有权。保罗？ 盖茨辩论说，1797 一1820 年，肯塔基州的一系列立法中包含了人们的不合法协定，有利于这些不合法约定的“权利要求人法案”对“美国成文法中的两大公平原则作出了很大贡献。这两个原则一是土地占有人对土地增殖部分的权利；二是，如果某定居者在私有土地上定居超过7 年而未引起争议，并一直交纳税金，不管土地原所有人的所有权文件多么有力，该定居者都可以对土地拥有明确无误的所有权’； ＠。然而，这种法律的重要意义并不是法律教义的一部分，但它确实表现出了不合法居民们不断增长的政治力量。居民们正通过当选官员来宣扬他们的利益。更重要的是，正是不合法居民们这股不断增长的政治力量导致许多州政府驳回了最高法院对国家中存在大量不合法人口问题的决议。
1823 年，联邦最高法院在格林对比德尔的诉讼案中，宣布肯塔基州的《 占地法》 违宪。这起诉讼案涉及一位大地主的后裔约翰？ 格林（Joh 们Green ）和一位在格林家的土地上非法定居的移民理查德？ 比德尔（Richard Biddle ）。有争议的土地原先位于弗吉尼亚，但在肯塔基取得州的地位后，这块土地恰好位于肯塔基州。联邦最高法院否认了肯塔基的《 占地法》 ，指出它所包含的“所有权原则”建立在英国习惯法的先例147
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最高法院的决议显然只有利于那些对被占领的土地持有合法凭证的人。根据最高法院的决议，肯塔基的法案“不公正而且有迫害性，因为合法的土地所有人不仅仅要被迫为土地的实际增值付款，而且还要弥补占领土地的人在对土地进行表面上的改善时所引起的花费，而丝毫不理会这种改善是否有价值，全凭占领土地的人的一时兴起和异想天开”＠。几年后，联邦最高法院重审了比德尔案，并再次肯定了先前的判决，强调《 占地法》 “剥夺了土地所有人对土地的合法权利，剥夺了他的租金和收益”。在许多政治家、特别是那些正在努力培养对不合法人员的支持的政治家看来，“这是一个最有破坏性的恐怖的判决，会引起肯塔基人的极大惊慌。”⑩
在格林对比德尔的诉讼案后，不合法居民的利益开始对国家的政治环境产生强烈的影响。经过同法律当局进行几十年的斗争后，不合法居民们突然开始进攻。事实上，在许多政治家和当时新闻人士的头脑中，美国联邦最高法院现在才是歹徒。一份地方报纸说，最高法院的法官威胁要“取消非常住居民和外来人口”的权利，这是一种“奸诈的行为”。＠国会议员理查德？ M ？ 约翰逊（Rioha 记M 。 Joh ？ n ）在一次国会发言中宣布说，最高法院的判决“会彻底推翻（肯塔基州）经过深思熟虑的政策？ ‘？ … 如果坚持下去，就会带来最具灾难性的后果，让已经（非正规地）平静了好几年的此类诉讼案再次大量兴起，把任何关于土地所有权的问题都置于最混乱的境界”＠。“肯塔基的州长和立法机关都对比德尔诉讼案的判决表示了强烈反对。”@
在美国历史非凡的转折关头，肯塔基州的法官拒绝服从！铭
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最高法院。在博德利（孜dle 卯诉盖瑟（Gaither ）一案中，贝蒂〔 段atty ）法官指出，不能把比德尔案作为先例，因为“比德尔案是由美国联邦最高法院的7 名法官中的3 人判决的；少数人的意见不能作为解决宪法原则的结论”。两年之后，凯利（ Ketly ）法官在麦肯尼（M ' Kinn 仍今诉卡罗尔（Car 以）一案中，根本不理睬最高法院，强调说，关于“所有权人法案”符合宪法原则的案例“多得无法计数”。
在接下来的几年里，随着不合法居民的发展，他们从他们的代言人那里得到越来越多的同情。慢慢地，政治家们，“特别是来自西部的政治家和大多数民主党人开始用不同的眼光看待不合法居民。对他们而言，不合法居民不是什么罪犯或者野蛮人；他们是高尚的先锋，他们保证了这个国家的快速增长和发展。如果他们违反了法律的书面文字，那他们也只是在完善法律的最终意图。”⑩ 来自堪萨斯的国会议员强调说，“在整个堪萨斯州，居民们已经占领了公共土地，提高了土地价值，并交纳税金，然后又出于某种原因，在内政部的决定下被迫离开土地而得不到任何补偿。”。部分出于安抚移民的目的，密苏里州在1834 年、亚拉巴马州在1836 年、阿肯色州在1838 年、密歇根州在1838 年、衣阿华州在1839 年、密西西比州在1846 年、威斯康星州在1849 年、明尼苏达州在1851 年、堪萨斯州在1855 年、加利福尼亚州在1856 年分别通过了与被最高法院驳回的肯塔基《 占地法》 相似的法案。＠
到1874 年时，占地法案所包含的原则已经牢固地确立，美国国会在联邦法庭上给予了非法移民同州和地区法律所给予的一样的特别待遇。保罗？ 盖茨说：“没有一个最高法院审结的案子能被州立法机关和州法院完全推翻，因为联邦法院149
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无法充分利用案例。国会最终颁布了不会引起争议的法令，把联邦法庭的覆盖面延伸到类似格林诉比德尔一案中的移民身上。”⑩ 这是法律制度上一个令人震惊的彻底转变，是在不合法居民自己及其不断增长的政治力量的帮助下取得的。经过几年坚持不懈的努力，他们已将自己转变为国家的宝贵财富。
在美国早期历史上的很长时间里，政治家们一直鄙视那些公然藐视国家土地分配计划的移民们的胆大妄为，非常清楚他们的行为会导致土地法案的瘫痪，决定最终要把他们驱逐出去。但政治家们最后还是渐渐地面对现实，即法律制度的发展还没有赶得上人们使用和分配权利的方式。事实上，许多政治家开始认识到，在官方法律之外，一种关于土地的不合法社会契约已经成形，构成了正在全国范围内建立起来的所有权制度的基础。
来自肯塔基的国会议员亨利？ 克莱（浅nry Clay ）长久以来一直反对把权利交给不合法居民；他承认，‘他们盖起房子、种上果树、围上篱笆、开垦土地、照顾家庭。同时，在移民的浪潮中，经他们改良的农场的价值得到了提高，他们用高价把农场卖给新来的人，然后继续向西部进发… … 成千上万的移民每天都在以这种方式改变居住环境，完善生活条件。”⑩ 在大量的人口迁移、无效的所有权法律、不合法居民的不满、犯罪现象、持不同意见的政治家和法学家的数量增加等情况的影响下，政治家们别无选择，只能调整财产所有权政策以适应在国有土地上非法定居的众多移民。
第五章美国历史上遗漏的经验教训
创造法律容纳新的社会契约
两百多年前，美国的政治家们面临着一个选择：他们要么制定法律反对不合法居民的不合法协定，要么制定法律包容这些协定。他们慢慢地、曲折地认识到，符合移民们的经济需要的新社会契约是一种现实状况，必须被融人到法律中。国会通过的“优先权”法案和采矿法就是法律转变的两个例子。二者都体现出人口迁移、现行法律的不适应、不合法组织及规章制度的出现共同向政治家发起挑战、迫使他们采取行动，经历了一个漫长的过程。结果就是法律变革。经过很长时间之后，政治家们彻底地改变了法律，使其为越来越多的人服务，使他们能提高土地的价值，就此变成新生的共和国中有生产力的守法公民。
．优先权法案
在美国，“法律用‘优先权’一词，表示定居在公共土地上的人有机会在这块土地公开出售前以适中的价格买下这块土地。”① 用一位专家的话来说，优先权作为一个原则，“并不是美国所有权制度的基本立足点。”。事实上，“到美国独立时，宾夕法尼亚、弗吉尼亚、北卡罗来纳全都通过了普遍的优先权法案，其他几个州也在书面上或司法实践中承认了某些不合法居民组织的优先权。”⑩
优先权原则第一次使政府或私人土地的占有者具有独一无二的购买机会。优先权法案产生于两个互相关联的条件：（ 1 ）殖民地的所有权文件不准确；（ 2 ）法庭试图减轻土地所有权上的习惯法给予那些“错误地”在别人拥有的、未开发的土地上发展并通常还要缴税的定居者的苛刻待遇。殖民者最初151 一厅
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想应用英国所有权法案的原则来恢复秩序。但是，殖民地社会中正快速地出现多种获取财产的方式，而没有一个稳定的、被普遍接受的所有权制度― 这是英国习惯法的立法者没有预料到的。例如，英国的习惯法无法指导法庭应该如何处理购买或继承了所有权不明的土地的案件。结果，“完全有必要对有关所有权的案件进行公开审理。所有有兴趣的人都能出庭作证，在无人有异议的情况下，法庭的判决是一个相对有效力的公共保证。”必殖民地当局无法在审理案件时轻易地沿用英国的先例。相反，“法庭经常求助于当地村镇的风俗，并把它们纳人一个新的法律体制中，以此来稳定土地交易。”@
地方风俗对于制定适应现实状况的法律具有重要作用，这就引发了美国最重要的“优先权”先例之一：即根据土地占有者对土地所作的改善，承认他对土地的所有权。根据英国习惯法，即使非法的土地占有者错误地占有土地，他也不能从真正的土地所有人那里获得土地增值部分的价值。不过，问题是，“人们很难知道或确认谁是真正的土地所有人”。。殖民地的政治家认识到，英国的习惯法对许多新定居者可能会很不公平，于是制定法律保护他们的某些不合法权利。早在1642 年，弗吉尼亚殖民地颁布法律，使非法的土地占有者可以从真正的土地拥有者那里接受他改善土地的增值部分。弗吉尼亚的法案指出：“如果任何人在属于其他人的土地上定居．要考虑由12 个人组成的陪审团的意见。”。而且，“根据弗吉尼亚的《 占地法案》 （这个法案很快被其他殖民地效仿），如果土地的真正所有人不愿补偿不合法居民为土地所作的改善，不合法居民有权以当地陪审团制定的价格购买这块152
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土地。”＠这样的法律条文表明了地方特权人士对想从土地上产生附加值的移民的同情程度。
很快，政治家和法学家们开始以极大地有益于不合法居民的方式淦释“土地增值”。在北卡罗来纳和弗吉尼亚，“在土地上建造住房或小屋就意味着使土地增值。只要种上玉米，这个条件就可以轻易地满足。”⑩ 在马萨诸塞，行政长官特赖恩（Tryon ）写道：“拥有土地和使土地增值并不限于房屋、谷仓和用篱笆围起来的土地… … 通常还包括‘用干枯的分散灌木丛围起来的一片树木及用未加工处理的木头建成的、用树皮覆盖的圆形小屋’。”＠正如特赖恩长官的叙述和北卡罗来纳、弗吉尼亚的法案所指出的那样，不正规的权利（例如“斧头权”、“小屋权”和’‘玉米权”）正在被纳人法律制度。有意义的是，法律“不仅仅承认要对第一批移民的花费和风险进行补偿，它还表达了‘不合法居民的确有益于国家，而不是什么闯人者’的普遍情感”④ 。因此，美国独立战争结束后，到处流浪的不合法居民的“玉米权”已经被转换成辛辛苦苦的先锋们的占地权。
优先权在把不合法居民纳人法律制度的同时，还为金融财富值乏的各州带来了收人。结果，在美国独立战争前后的几年里，优先权法案迅速发展。18 世纪中叶，宾夕法尼亚两种普遍接受的土地授予模式之一就是，“在不合法居民先付清三分之二的土地金额的基础上发放侧量上地的许可证；在测量工作结束后，付清余款就可以获得全部的土地凭证”⑩ 。l 〃 7 年，北卡罗来纳的立法会议“为华盛顿西部�
