法学作业-第16章
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另外我们要感谢本期论文作者。他（她）们的论文无意中被我们用种种手段当作了靶子。这应该是一种更为值得尊敬的“牺牲”。然而，我们另外要说的是，他（她）们不仅不可能对匿名作者有什么“想法”，而且还应该觉得这是一次“写有所值”的机会。论文发表出来无人理睬，这是最为惨不忍睹的事情。在这个意义上，论文作者的“牺牲”也就有了回报。其实，当众多中国法学刊物书籍中的论文发表出来后，不是石沉大海，就是无声无息，这不是中国法学生产事业的最大遗憾最大失败又是什么？尽管其中少数也许可以充作日后法学生产的“参考资料”。因此，本期法律评论尝试使“投入产出”对等，为改变中国法学生产现状做一点滴。而本期论文作者为此作出了奉献。
最后，我们要感谢参与编辑本期评论的学生，他（她）们是车宇君、陈雁飞、方菲、何湘波、林丽虹、刘朝晖、李斯特、沈海、王相东、杨世峰、张强、张丽鹃、张建林、郑彦操、周迪，尤其是沈海、周迪、李斯特等同学。谢谢你们的热情、无私、认真，以及所做的一切。
（2004年7月于广州康乐园）
四、忆我兵：共和国五十年身边事
我当过三种兵──红小兵、红卫兵、武装兵（解放军）。
红小兵红卫兵是左翼文化革命运动的符号。76年以前，能当这类兵，也是一种骄傲。在刚刚自认为可以辨别真假、辨别是非的那年，我挂上了红小兵的标记，稍后，随着小学学期的结束，再戴上了红卫兵的袖标。虽然事后看来并不太明白真假是非。
当这两种兵，不需要勇气，只需要愿望。表明一下立场也就可以成为其中一员了。像许多人一样，我几乎日日在大流中，诵读语录、散发传单、培养感情、参加“革命”。目下觉得每天光阴似箭，手中的东西眨眼间成为了过去的古董，可那时，感到“度日如年”，即便差一点，也会感到一天就是结结实实的一天。那时有期待、朝气，真是八九点钟的太阳。
76年是个要害之年。岁末，我当上了要抗“七斤半”的武装兵，热血沸腾、英雄气贯。当这类兵，不仅要有愿望，而且要有勇气，更要有运气。运气一说缘自那阵儿当兵不容易，关键之时还要走后门，毕竟军人的履历是日后谋职过活的特许证，不像现在，奉献之后难以再有回报。
提到运气，好时总会伴随遗憾。转眼间，俩月未过，文化革命以后的第一届正宗大学招生开始张罗了。同为红小兵红卫兵的昔日好友，个个没使多大劲儿，几乎鱼贯跨上了大学台阶。好像那才是真正的运气。我很着急。自己还要白天练兵，晚上站岗。军功章上的事迹还没有做出来，所以要继续做。这运气有了折扣，一下子变成四年之后才读上了大学课本。
现在，读书教书，号称一名圆丁。时时发觉自己少了一点锐气，不免回忆红小兵、红卫兵、武装兵的日子，即便后来的运气差了一截。尤其是我有一个复员证，上面写着何时光荣退役，更写着：一旦战争爆发，随时返回部队保卫国家。这是永远的激励。
国家需要大兵，大兵的骨气中融入了“小兵”的血液。“小兵”在不同的岁月，有不同的代码称谓。与旧社会叫劲儿时，它可以叫做“儿童团”，在眼下，又可叫做“少先队”。两者之间插上“红小兵红卫兵”的时代谱系，也是增添了一份颜色。我至今不怀疑，有了从兵到兵的履历，这人也该是心满意足了。明明已和国家的光荣梦想交织在一起，还有什么可称作失落？！
四、忆我用通俗的方式写有用的东西
我最初其实并没有想过会将我的专栏结集成书。就连最初开专栏也是很偶然的，报纸的编辑跟我谈，希望我能写一些关于西方法律制度的小文章。因为书本上关于这方面的知识过于理论化，太枯燥，妨碍了人们对这方面知识的了解。我自己也认为写这样的文章很有必要，于是就开设了“西窗法雨”这个专栏。
我觉得我是在用通俗的方式来写真正有用的东西，是结合我们自己的语境来引发读者思考，是在理论和读者兴趣之间架设的一座桥梁。我想这也正是专栏的优势所在。这样的专栏是贴近读者的，因而读者的反馈会很多，这也使我知道读者最需要、最想了解的是什么，可以及时作出调整。
我的专栏使我得到了读者普遍的肯定，1997年，“西窗法雨”成为《南方周末》最受欢迎的专栏之一，影响之大，超出了我的预想。那么在这一基础上结集成书也就是自然而然的了。
有了这种经验之后，我现在再开专栏，肯定会关心将来的结集出版，会在一开始便有较好的专栏设计。因为写完了如果没有一个结局的话，对自己和读者都不能算是一个交代。
四、忆我法治的文化基础（法治三人谈）
刘星（中山大学法学院教授）
游振辉（福州市中级人民法院审判员）
李永红（浙江嘉兴市检察院起诉处处长）
游振辉：中国法制现代化最重要的文化基础是什么？
刘星：这个问题很大，一两句话说不清楚。不过，我是一个十分关心“意识形态驯服”问题的人。故而，如果要问中国法制现代化的文化基础是什么，那么，我认为最重要的可能莫过于建立相互制约的权力网络。我不认为法律问题就是法律问题，政治问题就是政治问题。相反，我认为两者实际上是合而为一的，法律不过是政治的一种装饰。在这个意义上，解决法律文化问题实际上变为了解决政治文化的问题。
游振辉：您提出的问题，实际上涉及到一个是法律政治化还是政治法律化的大问题。法治是人类目前为止所能够找到的最好的治理国家的方式，尽管它不可能是最优，但只能如此。如果按照“法律不过是政治的一种装饰”的结论，那么必然导致法律政治化的结果，这可不太妙。还是政治法律化好一些，它昭示了用法律来匡服政治，而不是变成了政治的附庸。这就要承认法律是一门科学，有其自身的运作规律。
李永红：其实，上述看似分歧的见解其实并不矛盾，因为大家的观点中提到的“法律”、“政治”概念内涵及外延并不完全相同。刘教授见解中的法律或者政治，如果包括了人类文明史上的所有的法律与政治，不一定局限在当代法治与民主政治。与民主政治伴随的是现在通常理解的法治，欲建立法治而无民主政治，是不可能的。因此，两者是合而为一的，或者可以说法律是政治的一种装饰（个体自由政体民主的政治加上法律的装饰，就构成了宪政；反之，警察专横个人独裁的政治加上法律的装饰，就构成了暴政）
不过这是理想的表述，如果为某些人套用，则结果自然不妙。因为那样的话，正如游振辉所说，法律沦为政治的奴仆，政治行为完全不受法律的约束，要么是革命的需要，要么是独裁的结果。因此，值得信奉的法治，其实暗含了一个前提：民主政治制度和多元价值观的文化。具备了这个前提，我们才能讲，没有法律的政治是危险的政治。
刘星：法律与政治的关系，以及法学是否成为一门科学，是十分复杂的问题。我认为，我们需要的是细致的推演和论证。使用口号式的表述可能并不有益于问题的阐明。关于我的观点的详细论证，可参见拙著《法律的隐喻》。
这些问题的分析，涉及许多有关法律法治常识见解的瓦解。我必须承认，上述观点并非是什么新鲜观点。相反，就观点意义而言，它们属于老生常谈。但问题的关键在于我们是否能够产生新的论证方式和叙事谱系，以增强其说服力。事实上，就社会问题而言，相当多的观点都是具有重复性，而学术的真正意义则在于开掘论证学理，而非创立新观点（也不大可能创立）。
当然，我这里显然不是在说我们谈论的仅仅是书斋里的趣意。讨论问题也是为了实践。我所以坚持并论证上述观点，乃是因为我相信如果缺乏必要的对法律和法治以及所谓“科学的法学”的“装饰”面孔的警惕，我们可能在追求一种目的时却走向了相反目的。我和许多人一样，希望社会民主的最终实现。如果这一价值观念具有叙事出发点的意义，那么对法律和法治的装饰性的剖解，则目的便在于防止一类不民主的东西之时警惕另外一类同样是不民主的东西。
如果法律和法治的确是“真理”，那么，信奉它们则是无可置疑的。如果不是，那么我们在反对一类“崇拜”时也就陷入了另类“崇拜”。而“法律真理”，是瓦解工作的一个目标。
游振辉：看来，这个问题又要回复到您说的“法律是什么？”上了。且不论法律是什么，但有一点，在强调依法治国、树立法律权威之时，我们过分夸大了法律的功能，仿佛有了法治，一切问题就迎刃而解了或者法律可以调整一切，这是不对的。实际上，我们忘了社会是一个“活体”，这个“活体”有很强的自我调节功能，有很多事不必用法律来调整，而交给社会自我调节，充分发挥社会的自我调节功能，有利于使社会这个“活体”具有更旺盛的生命力，并促使社会的新陈代谢，同时也使治理国家的成本大大降低，问题是怎样把握这个度。刚性的法律调整与柔性的社会自我调节相互配合，才能建立一个和谐的人类社会。近些年各媒体上报道的“全国首例”何其多哉！这实际上是个警告，我前些时就提出警惕“法律扩张主义”，不要把什么都纳入法律调整范围，法律不是万能的。在这个意义上，我是赞同您的防止陷入“另类崇拜”的主张。其他方面我就怀疑您也“在追求一种目的却走向了相反目的”，不过这是后话。
四、忆我法律的最终立场（访谈录一）
《书评周刊》编者按：
中国思想学术界一直面临着一个根本性的问题：常识的缺乏。虽然不能期望思想能像在1980年代那样风风火火，但是1990年代思想学术的式微除了客观原因之外，思想学术工作者启蒙意识之普遍减弱也不容忽视。这当中，刘星先生算得上是一个很醒目的“异类”。他的著作不仅学理厚实，更重要的是写得生动有趣：真正做到了雅俗共赏、深入浅出。如此，所谓启蒙，就不会再是一件又苦又累的事情了。
法律“故事”隐藏着法律理论的潜流
《书评周刊》记者（柯凯军）问：
在所有的著作中，一般读者最爱看的可能就是《西窗法雨》，以“故事”的形式来说“法律”问题，你当初选择这样的写作方式是出于何种考虑？
刘星答：
我选择这种方式首先觉得这样可读性比较强，要比抽象表述理论的方式来得有趣味，可以调动阅读兴趣。第二，我觉得，许多法律理论问题往往是和具体的法律实践交织在一起的，而在具体“故事”中，更容易理解法律理论的意义，毕竟法律“故事”隐藏着法律理论的潜流。第三，通过“故事”来理解法律理论，还容易使人不自觉地养成一种在理论背景之下关注具体法律现实的习性，因为了解法律理论的目的在于关注、参与具体的法律生活，培养、反思我们的实践立场。
法律理论有时呈现了“理论游戏”的色彩
问：
《西窗法雨》还让读者在“故事”中接受到了一种法理精神的洗礼，当然，这种理论色彩更多的是体现在《法律是什么》一书中，请问，在你以“读者”身份参与到对二十世纪英美法理学的批判阅读的过程中时，你有哪些最基本的发现？
刘星答：
我觉得，对我这个当下的中国法学“阅读者”来说，20世纪英美法理学中最有意义的东西，可能是其中的理论对法律实践问题进行抽象思考的复杂多样性，以及其中不同理路的发掘和展开，还有将曾被压抑被边缘化的法律观念释放出来这一过程本身。我以为，20世纪英美法理学的研究，是对启蒙时期以来的曾经占过主导地位的自由主义法律理论的深化、扬弃、反思和怀疑。它使人们可以发现，某些曾经显赫一时的法律理论，不过是当时社会的历史条件历史背景的需要反映，是人们在抽象理论层面上对法律实践的一个姿态表达，并非是“法律真理”的一个揭示。如果认为理论本身的一个特性便在于一个观念总是依赖另一较为基础较为前提的观念而推进和演化的，那么，法律理论也是如此。法律理论的一个观念言说，也是依赖另一较为基本的观念作为基础，而更重要的深层问题是，对另一前提基础观念，人们又是可以不断提出疑问追问的。于是，这样一个结果，恰恰说明了法律理论最终可能正是人们对实践的姿态表达，何况其背后时常存在一些利益驱动的东西。
四、忆我法律的最终立场（访谈录二）
时常占上风的是“法律统治工具”的观念
问：
这两本书，你都是在打开“西窗”，在最新著作《法律的隐喻》一书中，你更多地讨论到“中国法律”问题，你总结出几种“中国法律话语的初步叙事”，你认为“中国法律传统”的不足之处是什么？它又有何长处？你对中西两种不同的法律传统作何评价？
刘星答：
这些问题复杂。这本书的一篇文章写“中国法律话语的初步叙事”。其目的在于表明，中国的法律话语实际上并不像某些人设想的那样，较为单一。通过一个具体案例，我分析了不同的社会角色在法律争议和纠纷解决过程中背后所显现的法律话语。过去我们习惯于有些人将的“中西对比”，如讲西方喜欢权利，中国喜欢义务，西方喜欢诉讼，中国喜欢调解，等等，或者西方优或反之。其实，无论在西方还是在中国，实践中的法律话语都是多元化的，只是在特定时期特定区域，有些显得较为明显，有些隐蔽一些罢了。而且我们所使用的描述“法律传统”的语汇是不同于西方的。有时，我们用不同的语汇，可能和西方表达了相近的意思。比如，古人讲“定分止争”，“定分”其实可能便有西方人讲“权利”的意思。所以，似乎不太好讲纯粹的“中国法律传统”如何，纯粹的“西方法律传统”如何。我想，更有意思的问题可能是，中国的“法律过去”是如何产生的？为什么中国发展出了一些法律样式？产生的社会条件是什么？在参照西方法律样式的时候，哪些中国“法律过去”给今人带来了好处或者不利？在这个意义上，西方法律样式的“法律与民主”相互联系可能更好一些。中国法律话语中，时常占
