十年砍柴个人文集-第56章
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10月13日平政院给鲁迅送来章士钊答辩副本；
10月16日，鲁迅进行互辨。
1926年3月23日收到裁决书。裁决书判定：“教育部之处分取消之。”其理由是：
“被告停办国立女师大学，原告兼任该校教员，是否确有反抗部令情事，被告未能证明。纵使属实，涉及《文官惩戒条例》规定范围，自应交付惩戒，由该委员会依法议决处分，方为合法。被告遽行呈请免职，确与现行规定程序不符。至被告答辩内称原拟循例交付惩戒，其时形势严重，若不采用行政处分，深恐群相效尤等语，不知原告果有反抗部令嫌疑？先行将原告停职或依法交付惩戒已足示儆，何患群相效尤？又何至迫不及待必须采取非常处分？答辩各节并无理由，据此论断，所有被告呈请免职之处分系属违法，应予取消。兹据《行政诉讼法》第二十三条之规定裁决如主文。”（7）
此裁决书寥寥数语，干净利落，推理充分，逻辑严密，适用法律正确。我不得不对80年前中国当时的法官职业水准表示钦佩。
章士钊的败诉，根本原因是对鲁迅擅自处分的程序违法。判决书有两个层次，第一，鲁迅即使违反部令，举证责任在教育部，然教育部无充分证据支持，第二，即使鲁迅真的够处分，也应交给专门的委员会进行惩戒，教育部最高首长无权擅自呈请处分。章士钊的答辩称“形势严重”，在法律面前根本占不住脚。
当然，后来有人评价鲁迅胜诉，注意到1925年底章士钊已去职，法院迫于舆论，才判决鲁迅胜诉。这种说法有一定的道理。但我们不能不承认，民国建立不久的北洋政府时期，当时的司法是独立的，当时法官素养是较高的。从提起诉讼到裁决，费时半年，搁到现在，也不能算“司法效率不高吧？”而且行政诉讼针对的是教育部，无论部长如何换，搁到现在，堂堂的政府一个部败在一个小职员手里，总是丢脸的事情。
我们试想一下，如果鲁迅呆在今天，他作为某部公务员，参加外面大学对抗政府的组织，被所在的部委免职，他能打赢行政诉讼官司吗？恐怕他受到的待遇不会仅仅是免职吧？
2003年5月15日
附注：
（1） 人民文学出版社《鲁迅年谱》
（2） 许广平：《鲁迅回忆录。女师大风潮与“三一八”惨案》
（3） 转引自人民、文学出版社《鲁迅年谱》
（4） 尚钺《怀念鲁迅先生》
（5） 人民文学出版社《鲁迅年谱》
（6） 《鲁迅全集》
（7） 人民文学出版社《鲁迅年谱》
好书尽在cmfu
闲闲书话 咱们立法就是“缺啥补啥”
（起8R点8R中8R文8R网更新时间：2004…3…21 19：54：00 本章字数：2620）
中国的立法理念确实有点像中国人的饮食观——缺啥补啥。肾不好多吃羊腰子，那玩艺不行，多吃鹿鞭牛鞭。这样的理念并非全无道理，但解决不了根本问题，更多的是一种精神上的暗示，——吃过若干条鞭以后，便觉得自己很生猛了。
Sars疫情爆发后，陈永苗等人写了好几篇针对“立法崇拜”的批评文章，并指出深圳正在吵吵嚷嚷欲立的禁止吃“野生动物”的法律是“非法之法”，是有悖于“立法法”。“知我者，谓我心忧；不知我者，谓我何求”，一些人还以为永苗饕餮之徒，爱吃野味。其实这就冤枉了永苗，这位有着宗教情怀的年轻人也很烦那些餐桌上“非点野味”的人。但作为一个宪政至上的自由主义者，这种“我讨厌你吃野味，但我捍卫你吃野味的人权”完全可以理解。
其实，这类法律工具主义的做法并不是始于sars疫情爆发，一些有立法权的地方和某些行政部门出台违反立法法的“非法之法”也很常见。根子出在哪里？我认为是因为我国既要保持高度统一的单一制政体，又像顾及一个有13亿人口、经济文化千差万别的大国各自发展的需要。——这实在太难做到了。《立法法》从开始起草，到审议，通过，一直伴随着很多无法解决的矛盾，最后出来了这个有缺陷、具体操作中极易“擦枪走火”的文本。
立法法被称为小宪法，大宪法在生活中都被虚置，成了堂屋上面供奉的祖宗灵位，那么“小宪法”的命运自然可知。比如去年教育部出台了《校园学生伤害处理办法》，作为一个部门规章，它竟然在里面作出了在何种情况下，学生受到伤害学校应当免责的规定。———这些规定显然属于民事基本制度，立法权在全国人大及其常委会，这在《立法法》中有明确规定。第九条规定，“本法第八条规定的事项（包括民事基本制度）尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 ”该种由国务院一个部门制定的规章显然违反《立法法》，可它照样出台了，你怎么着？还有一次我去西北某省，省人大常委会领导在介绍地方立法成绩时，特意提到了该省出台了禁止痴呆者结婚生育的地方法规。听后我大吃一惊，这不是公然违反宪法、剥夺人权么？
立法法规定的立法权限可以用“条块分割、层次繁多”八字来形容。
我国现有十个层次的立法：一是全国人民代表大会的立法。二是全国人大常委会的立法。三是国务院的法规。四是地方省级人民代表大会的立法。五是地方省级人大常委会的立法。六是自治条例的立法。七是国务院各部委办的部门规章。八是省级人民政府制定的规章。九是全国人大授权经济特区的立法。十是较大的市的立法。看起来真是眼花缭乱，里面既有部门和部门之间“条”的区别，也有不同层次的行政区 “块”的区别。立法法规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”照此规定，地方法规和部门规章之间，部门规章相互之间打架很难避免。
其二，如此繁多的立法权限划分究竟是根据什么作出的？省一级行政区都有立法权，县以上的民族自治区域都具有立法权，这可以理解。可是经济特区、较大城市为什么具有立法权？什么叫“较大城市”？按照人口还是GDP划分？这种靠城市大小来决定其是否有立法权是不是本身就违背法治原则？如山东，有立法权的城市是三个：济南、青岛和淄博。为什么这个三个城市拥有“立法特权”？它的法理基础在哪里？
说到底，我们的人民代表大会制度不是真正的代议制，哪一级的行政区域具有立法权。哪些城市具有立法权不是经过从下至上的“博弈”而作出的，实际上是上面“给予”的，具有浓厚的行政色彩和人为性。
在联邦制国家，这些问题不成为问题。在民国初年，中国广东、湖南等地都出台过自己的基本法，这些地方只要不违宪，立法的权限是很大的。
而我们今天，立法法实施的重要目的是要维护国家法制统一，这当然没错。可是同时又要“发挥地方立法的积极性”，这如何发挥呀？不能和上位法相抵触，可是在这种立法体制下，各省、较大市几乎每一项立法，上面都有相对应的法律、行政法规。——地方立法几乎成了转抄上位法的《实施意见》、《实施办法》之类的东西。
去年12月《民办教育促进法》出台，其中争论的焦点就是民办教育机构的投资方“可以取得合理回报。”那么什么叫“合理回报”，回报的比例是多少？法律并未有明文规定，原来的草案规定“回报的比例由各省自行作出”。后来审议中有人提出意见，这样不行，肯定会出现类似商品交易中的“价格大战”。很明显，哪个地方的回报率高，资金就会流向哪个地方，各省能不“争相压价”吗？最终法律规定具体回报的办法由国务院作出，可是中国这么大，如果是一样的回报比例，西部省份民办教育在吸引资金中肯定吃亏。即使办法出来了，很多地方也会“明修栈道，暗渡陈仓”。那中央政府的法规还有何权威而言？
余以为，我国立法权限的规定并不科学，任何一种专门法都必须保持和国家法律法规的一致和我们这个大国的现状之间矛盾难以调和。
现在又回到陈永苗所说的深圳正在酝酿的禁止吃野生动物法规。何止禁食野生动物，许多地方法规的禁止性规定，在上位法里并无这样的“禁令”，这好比倒水的一个口子，越到下面这个口子越小。婚姻法规定你22岁就可以结婚，只是提倡晚婚，可在多少地方，有“土政策”规定你必须晚婚。
人类从丛林走进城市，从茹毛饮血进化到今天的互联网时代，吃野味从生存的必须变成今天的奢侈、不道德甚至违法，这是一个漫长的过程。人的饮食结构也在慢慢变化，吃的禁忌，可以让一部法律来确立。但更多是随着社会进步，人类对自身和自然认识更深刻，这样的禁忌将会更牢固。比如说某种动物吃完了，大自然食物链断了，最后自然惩罚人类，比如吃野生动物染病，人害怕了。归根到底，这种禁忌是人类珍爱自己的表现。——当然人和人不一样，有些人珍爱自己一个人，有些人珍爱这个群体和人类全部，他们吃的禁忌就会有某些区别。
现在我们批判“立法崇拜”，我们捍卫“法制统一”。可是中国的根本政治制度的设计就是这样，你让一部立法法来调整，能不出现漏洞吗？
看来，不进行根本的政治制度变革，这种“缺啥补啥”的立法在神州大地，仍然会处处可见。
2003年5月17日
好书尽在cmfu
闲闲书话 战争如何改变一个人———我兄长的故事
（起7N点7N中7N文7N网更新时间：2004…3…21 19：54：00 本章字数：3357）
（看到一位朋友转载纪念老山战斗的文章，忍不住想起我的兄长）
我哥哥比我大6岁，由于是家里的老大，他一直是弟弟妹妹的崇拜对象。我认识的第一个字是他教的，我童年几乎所有的玩具也是他制作的。
随着我渐渐的长大，我的性格和长相越来越和他相像，记得我小学五年级写了一篇作文，我妈看了，大惊：“是不是你抄袭你哥哥的作文？你哥哥你几年前就写过这样一篇作文”。——而我从来就没有见过哥哥的那篇文章。后来我哥哥看了这篇文章说：“和我作文构思、遣词造句真是很巧合。”
只有一种解释，同一血脉，同一生活环境以及哥哥对我的影响，决定着我的气质和思想酷似兄长。
现在我们早已成人，然而两人的性格差别如此之大，连我妈妈都觉得奇怪。我性格狂放，好呼朋唤友，好谈天论地；而我的哥哥，变得性格沉稳，内敛静穆。
我知道，这是职业和经历改变了我的兄长，他在老家读书时，也是我现在这样的性格。后来从军后，去南方边陲参加过半年的战争，目睹了战友的牺牲，目睹了敌人的死亡，经历了恐慌、愤怒、迷茫，他变成今天这个样子。
1983年秋天，高考落榜的哥哥决定去从军，——因为湖南高考竞争太激烈了，去了部队参加军校考试就没有地域的差别了。9月份，他经过体检、政审，顺利地成为驻扎在山水甲天下的桂林41军某部的战士。那时我刚念初中，放学回来，见到刚去县武装部送走哥哥的妈，正在哭泣。因为那时南方还是硝烟弥漫，广西、云南前线和越南的战争还在继续。79年对越战争中，我们县几乎每个乡都有烈士。我们大队书记的儿子参加了那场战争，部队都发来阵亡通知书了，3年后，两国交换俘虏，他竟然回来了，不过耳朵在战俘营里，被打聋了。
这时候去当兵，无疑意味着任何时候都可能上前线。由于我哥哥不愿意复读，加重家里的负担，坚持自己出去闯出一条路来。——“好男不当兵”的说法在我们那里好像行不通，农村优秀子弟的出路不是上学，就是从军。
去了部队的哥哥，开始还是书信不断，他成了炮兵部队的一名计算兵（好像是计算炮的角度弹道之类的），成为新兵中第一个入党的，不久当上了班长。。。。。。这一切，令父母非常自豪。我哥哥天生就是个好兵，身体健壮灵活，性格坚强仗义，书也读得不错，口琴和笛子吹得好。
转眼到了84年秋天，突然一个月都没有收到他的信了，妈妈很着急，在家里嘀咕着“是不是上前线了？”当好不容易来了一封信，发信地址是广西龙州，我拿地图一看，是和越南相邻的边境县。他果然上了前线，信中也更多地说些什么，无非叫父母放心，让弟弟妹妹好好读书，当兵上前线是很正常的。
那半年，对我们全家来说，是最漫长的半年。没有书信，只能听收音机里播出前方的消息，我妈整天以泪洗面，我父亲也每天都在劝我妈：没事，有祖宗保佑，儿子不会有事的，而我和弟弟那些日子生怕惹妈妈伤心，每天主动干农活，作自己的作业，再也不敢调皮捣蛋。
好像是85年4月，他们部队结束了战斗任务，回到原来的驻地。哥哥紧接着参加了军校招生考试，以全师第一名的成绩考入了石家庄一所著名的军校。接到喜讯，妈妈一年多的愁容终于换成了笑容。
直到85年年底，哥哥从军校回家，我们全家算着他回来的日子，全坐在门前的晒谷坪里，望着对面的石板路。当哥哥的身影出现在对面山脊上时，我和弟弟，还有家里的大黑狗飞也似的向他跑过去。
一别两年多，黑狗竟然还认识哥哥，一个劲地朝他摇尾巴。
那个寒假，已经上高中的我，发现哥哥变了，没有以前的眉飞色舞，口若悬河，总是那样沉默的坐着，来了客人，也就恭恭敬敬地站起来，递一支烟，再就没有多话可说。问起他打仗的事情，他三缄其口。
我高中毕业时，也想报考军校，替父母省钱。他写信回来坚决反对，对我说：“我当兵就行了，你还来当什么兵。考地方大学，那才是真正的大学。”
1990年暑假，念完大一的我，跑到广西去看我的哥哥。当时他是个连长，还没有结婚。每天早上我还在被窝里的时候，他起来带着一百多号兄弟在跑步；傍晚的时候，吹响哨子，喊着口令，带着一队人马到食堂吃饭。他身体挺拔地站立着，一脸威严地看着战士。那股英武之气，让在大学校园里散漫惯的我很是佩服。
因为我也长成男子汉了，那个暑假，每当他晚上有空的时候，他给我讲起84年年底那段烽火岁月。他说那半年的经历，一辈子都忘不了。
在龙州县停了两天，进行休整。晚上睡在老乡的牛栏里。每人都剃光头，随身带一颗准备与敌人同归与尽的“光荣蛋”，以及用来包裹自己的白布。
来到前线的第二天，和他一起从县武装部出发的同乡，就死了，而且死的很窝囊。到了84年，去南方前线打仗多半带有部队调训的意思，一拨拨轮着上，因此多是新兵弹子，而对面的敌人，则大多是久经沙场的兵游子。那天晚上，这位老乡从猫耳洞出去大便，哨兵听到有响声，问“口令”，他一紧张没有立即应答。哨兵就是一梭�
