法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第35章
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以及其他种种。当然我们或许可以说“法律的警觉性”（the v
igilance of law） “无所不知的国家”（ the omniscient state）或
“盲目的正义”（blindfold justice），作为谈话中的譬喻，但是
我们明白这不过是修辞上的夸饰，因此并不真正相信它们是
实际存在的个体。不过，对其他人来说，这类言语或许不只
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是一种说话的方式，而是活生生现实的化身。他们的想法过
分推演的结果可能导致一种观念，认为抽象的概念不仅是真
正的实体，并且有形而上的人格，比任何能够确实感觉到的
自然实体或个人更为真实，更为崇高。这样的倾向，由某些
宗教将正义、城市或国家等抽象观念奉若神明，即可以看出，
同时直到今天有许多拥护君主主义的狂热分子，仍然认为君
主政体的概念，在某些方面，比任何在位的帝王还要真实。
类似的思想在黑格尔的国家观念中达到了顶峰，他认为国家
是世间层次最高的“真实”，是一种经过神化的超人，不仅比
所有组成它的分子还要真实，同时也是人类最高宗教价值与
伦理价值的化身。
法律是不是一种游戏
使抽象概念拟人化或实体化的倾向，以及这种过程—尤
其在法律与政治学说的范围内—产生的危险与荒谬，另一方
面，又导致一种抗拒所有人类思想概念的潮。流—或者至少是
那些内容与物理实体不符的观念—认为它们只是玄学里面的
幻想，不会比麒麟的存在更为真实。当一个人处理像法律科
学这类的人类活动时，对这一点就难置可否，因为它似乎是
说，法律的本体不过是一种大规模的游戏，其中使用的不是
真钱而是筹码，而且它的规则纯粹属于想象，与具体的现实
无关。可是我们也知道，在另一方面，法律实在不只是游戏，
而与人类实际的社会生活密切相关，它成为我们日常生活中
必须考虑的一部分，而且对我们全体来说，它都是一种真正
的事实，而非存在于想象之中。那么这项矛盾究竟如何解决？
当然我们不能堕人另一方面的陷阱，意图把法律运用的
所有“概念”或“筹码”，譬如国家、权利、义务、契约、侵
权行为、责任、过失以及法人，当作真正的“实体”与某些
不具形象但是可以指认的物体相当。同时如果认为这些东西
只存在于人类的心中也不会有多大的帮助，因为对于麒麟也
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可以这样说。在这里我们需要了解的是，法律制度在某些方
面确实与游戏相似，但这对法律的本质并无丝毫贬损。同时
我们也要了解法律制度与游戏不同的地方，这样才能对概念
式的思考在抽象的参考架构中担任的角色，获致可能的了解，
而法律制度就是一种参考架构，不过它和真实世界中人类经
营社会生活的实际行为和现象有关。
法律确实很像一种游戏，这句话并没有菲薄的意思。游
戏的特征是具备自足的规则体系作为参考架构，并在这种参
考架构之内，为争取某一种结果而从事竞赛。任何一种这样
的游戏都会使用许多随便约定的概念或观点，随便约定是因
为它们的意义与作用完全出自这项游戏规则的武断决定，不
过它们在自己特定的言语架构内却能做很有意义的运作。西
洋棋中的兵卒和骑士并非只是纵横交错的棋盘上一颗形状特
殊的木头，而是一个普遍化的概念，由西洋棋的规则赋予它
意义。一颗兵卒存在的意义是否与一颗同样形状的木头有别？
或者它只是弈棋者心目中的一种想象？我们确实可以说，这里
所以会造成混淆，是勉强把“存在”一词适用于它不宜适用
的对象。兵卒的存在，并非指它是可以感觉的实体，而是说
它是一种有意义的观念，在西洋棋的游戏中，可以感觉到它
的作用。同时它也不是一般意义下所指的“想象”。不过，在
西洋棋兵卒的例子里面，我们并未把棋赛中的兵卒当做现实
生活中所看见、具有真实血肉的个体，因为在这里，“现实”
与“拟制”之间并没有什么差异，“想象”一词显得并不恰当。
我们知道下棋只是一种游戏，而棋子也只用在棋赛之中。不
过这并不是说，“下棋的观念全是毫无意义的冗物”，因此，“弈
棋无非是两人对面而坐，按特定的方式移动棋子而已”。因为
这些活动的意义与目的，包含在规则系统之中。下棋不能简
化为一种人类行为与心理的反应，正如法律制度一般。它们
两个都是一种规范系统，在各自的架构内—尽管只是一些文
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字—人类的行为可以确实被了解。
法律与现实
不过，正如我们曾经指出，假使法律和言语一样，与游
戏中的规则有许多共同之处，这并不表示它与这类活动无法
区分，即使，用波特的话来说“运动员法则”（译注：在竞赛中
使用虽不光明但未犯规的方法）在法律中适用的情形，无逊于
其他任何运动。此处无需列举它们所有的差异，只提若干比
较显著的地方。若由法律在人类全部社会生活中纵横交织的
情形来看，它包含着比任何游戏都要复杂的制度。而且法律
有创新的趋向，处于不断发展与改变的流程之中，不论是用
新的立法，或是借习惯性的司法规则经由我们已经讨论过的
各种途径缓慢适应。不错，有些流传已久的游戏或运动，譬
如板球、足球、网球、高尔夫球或西洋棋，已经有国际通用
的法则或规律。甚至，在某些情况中，公认的造法团体还可
以修改旧的规则或创造新的规定。但是，这和一个已发展的
法律制度架构内日积月累、持续发生的造法与变法过程，并
没有多大的关系。同时法律在永久性的处分中还有强制作用。
在游戏中，制裁经常以取消资格，停止出赛，甚至课以罚金
的方式存在。这类处分可能非常有力，而且通常使用于规则
严谨的运动中，和法律制裁同样精确有效。但是它们最后阶
段，只能通过法律制度下的各种机构，依靠警察用体力执行，
或是寻求其他的救济方式。02
我们虽然说了很多，但还没有提到游戏与法律制度之间，
就眼前的目的而言，最明显的一项差异。这个差异就是：游戏
的规则，譬如西洋棋，以及根据规则所为的行动，仅仅发生
在它们本身独立自主的天地之中，与真实的生活毫无牵涉。
相反的，法律如果它是一种游戏，使用的却不是本身完备的
筹码或棋子，而是种种规则与概念，它们不是直接便是象征
地与实际生活中的事物或行为发生关联，这些事物或行为过
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去曾经发生，目前仍不断发生，将来很可能再发生。譬如，
我们以关于杀人和窃盗的刑法规定来说，确实它们本身只是
一种法律概念，惟有在形成法律制度的法规范围内才有意义。
我们要想了解杀人的内容，只能研究这种罪型的法律要件，
以及它们在法律体系中运用的情形，正如足球赛中的“犯规”
以及对它的处罚，只有根据这种特定球赛的规则，才有意义
一样。不过在这里我们感觉到一项明显的差异，那就是足球
赛中的违规，仅仅是指足球赛程中发生的行为，而有关杀人
的法令却与日常生活中的行动有关，且涉及杀人的方式以及
平常情形下实际发生的心理状态。事实上吓阻这种行为并在
它发生时施以惩罚才是法律规定的真正目的，因此这些规则
所以能具备意义，并非仅仅由于它们本身内部的结构，而是
由于它们与实际环境之间的关联。假如我们愿意，当然可以
按照莎士比亚所说“世界即舞台，男女皆演员”，把生活本身
看成一种游戏，但即使如此，这样的比喻仍然不能成立，因
为“生活的游戏”并不完全只由法律规则所约束，它还有无
数其他的层面，不是这类法律规则所能触及，它们有时属于
其他规范系统的范围，譬如道德、宗教或社会成规；也可能根
本没有规范，例如，基于情绪、感觉或纯粹冲动所为的行为。
因此法律的作用，在规范实际生活中发生的事务并加以
分类。社会生活的一项特征是人们愿意对别人有所承诺或负
担，而且意图使它们都能实现。于是法律开始介人，使这些
承诺具备它认为有效的精确方式，并在它们中间增添法律上
有效的因素，以及这种因素在法律制度中可能导致的一切效
果。而且人们在日常生活中，经常从事一些可能导致别人身
体或财产上损害的行为。这种行为的范围，从比较粗鲁而直
接的人体攻击，到某些间接造成伤害的曲折方法，譬如未能
使财物保持适当而安全的情况，或以诈术或不正当的处理方
法剥夺别人的财产。于是我们再度看到法律的介人，它创制
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规范民事责任的原则并限定其意义借以缔造一套复杂的法
规，使这些行为都能纳入其中并受管制。
不过，我们不能就此认为，法律的功用只是把每天发生
的事件转化成法律名词。法律与事实之间的相互关系远比这
个复杂得多。因为首先，日常生活中的各种事物，在范围、
内容与定义方面，精确的程度纵令有些例外，通常都未达到
能让法律以规则而系统的方法处理的地步。譬如，我们不只
需要知道通常人们作承诺表示有意实践，同时要尽可能精确
地限定承诺的意义；何种承诺合乎法律认许的标准，而何种不
合；何种情况会使承诺无效，例如错误或虚伪的表示等等。于
是法律必须建立一套由可以控制的观念构成的庞大组织作为
运作的架构，以便使“协议”及“承诺”发生效力，这就是
契约法中所包含的复杂观念与规则。同时人们在谈论杀人的
时候，通常都知道自己指的是什么，而且他们可以很轻易地
区分过失杀人与故意杀人。可是，法律在能合理并有规则地
运用刑法制度之前，必须使这些思想，以及其他相关的概念，
形成更为精确的观念。它必须严格规定不法行为的确实种类；
为使这些行为，譬如杀人承受刑事处分而须证明的心理状态；
被告可以利用的各种抗辩，包括心神丧失或其他精神上的障
碍；以及各种抗辩的效果，譬如完全使被告免责或仅仅减轻刑
度或其他。
法律概念中的创造性因素
此外，法律上的概念论还有一个非常重要的特征，尤其
是对现代的法律。有许多基本的法律概念，本身出自法律所
创造而且自行具备着活力，足以导致一连串社会及经济方面
的反应，远非孕育那些概念的最初动机所能达成。这里我们
不妨稍微谈谈某些最基本的法律概念，譬如权利与义务、财
产与所有权等的起源。因为很可能有人会说这类观念的诞生，
出于某些“规律”发展的结果，譬如，早期社会中一个人在
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何种情况下可以禁止别人使用某一土地或财货（或是奴仆），抑
或使这些东西（或奴仆）仅供他自己或他的家人独享；并在必要
的时候，可以用武力来保障它们，而不致因此导致怨隙。不
过为了避免引起法制史与人类学上的争论，让我们把注意力
集中于近世形成的其他法律概念。就以英国的信托制度为例，
毫无疑问，它的发韧乃是因为中世纪的英国法官意图以法律
保护当事人之间，基于受让人将“以特定方法（譬如，慈善事
业）使用该财产”为目的，而导致的财产移转；或者不为受让人
本身，而为第三者的利益占有财产的情形。因此，在某些范
围内，这等于是法律对社会需求的一种反应，可是基于这种
环境产生的信托法，意义与范围却广泛得多，而且直到今天
对于英国以及日后因袭英国信托制度的其他习愉件辜围家的
社套及经济结构，仍有很大的支配作用。这一点，只要看以
信托办法处理财产对家庭生活的重大影响；信托的效果成为塑
造当今税法的重要因素，以及非法人组织的俱乐部与协会利
用信托占有的方式规避政府的干预与控制03 ，就可以明白。
还有许多其他的例子可以信手掂拾。其中比较突出的是
只负“有限责任”的商业公司。这又是 19 世纪初叶英国商业
界某类急切需要下的产物，因此它的起源可以看做一种经济
需求的结果。但是法学家为了应付需求所创造的这种奇特观
念，在“公司与其股东有别”的概念下发展出崭新而开阔的
法学天地。我们几乎可以毫不夸张地说，这项法律上的创作，
造成了现代工商业的整个结构以及各公司之间极端复杂的依
存与牵连关系，或者至少使目前的形式有存在的可能，没有
它，现代资本主义的任何发展，不论好坏，都难以想象。
也许有一些例证，可以在专利权、著作权和商标中发现。
当然这些也都是适应社会与经济的需要而产生。发明人、著
作权人以及制作人无不—也相当公平地—为各自的产品争取
保障，但是法律的创作力在因应这些主张的时候，却造成了
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形式特异的财产权，譬如专利权、著作权，再度拓展了人类
活动的领域，并对现代的社会生活与经济生活产生了极大的
影响。而且这些概念融入包含大量精微复杂规范的各种法律
之后，一旦寓意丰富的概念形成，又如幽谷中的草木一般，
衍生出无数纠缠盘错的枝节。这一方面，我们只需回顾许多
专利案件中费尽周折意图证明的“创意性”（originality），以
及法律允许将一件作品中的各种版权用不同的方法予以区
分，并由不同人士拥有的复杂情形就可以了然。因此以书面
出版一部小说的权利可能属于一人，连载的权利属于另一人，
制片的权利属于第三人，搬上电视的权利属于第四个人，还
有其他等等。这些权利由这些部分所有人赋予他人使用一段
有限的期间，也可以几乎不加限制地允许别人就该作品从事
某种行动（譬如公开表演），而那些获得许可的人又可以转授许
可，这样绵延不断。我们确实可以说，根据一个观念，法律
便能创造一个世界。
严格概念论的危险
不过在这个丰饶的世界中却隐藏着若干危机，或许连法
律人也未曾充分警觉。有人说在文学创作的范围中，作家往
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