法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第24章
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过这是因为国际法正在创始阶段，尚未统一，如同国内法上
冤冤相报的时代。这不应当影响它的法律地位，因为它，至
少在最低限度内，依然有效。
凯尔森是否解决了主权问题？
凯尔森的学说虽然展现了一个比奥斯丁更为一致、更合
逻辑的形式，但并不是没有问题。在这儿，我们应把注意力
集中到“基本规范”的观念。凯尔森思想中关于法律体系的
连锁性规范组织确实具有启发性，同样富有创意的观念是“法
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律上的效力只能以高层次规范授权低层次规范的方法予以解
释”。更进一步，凯尔森似乎相当正确地强调，法律效力不能
只靠（如奥斯丁所主张）一些纯粹事实上的因素，譬如服从，而
必须以“规范”的观点来说明。同时看来似乎很有力量的一
点是他认为这个解释会引导我们走向若干最后的假设，它们
是整个体系的基础，但本身无法进一步证明，除非是从另一
个不同的层面去研究。不过凯尔森因为坚持在法律体系之外，
有依照效力原则选定的单一基本规范存在，结果发现自己步
人了复杂的玄学之中，对一个实证主义的信徒而言，这是他
急欲避免的。凯尔森并没有真正澄清过基本规范的地位，只
是为了保持这个体系在逻辑上的一致，而声称它必然是独一
无二的。不过法律上的一致是否就是合乎逻辑似乎还有疑问。
经验显示宪法中经常充斥着许多可能发生的内部冲突，不是
凯尔森式的任何“基本规范”所能解决。譬如，假设上议院
否定国会有通过特定法案的权力。即使是经过最佳设计的宪
法，或最健全的宪法，冲突或多或少总有发生的可能，而且
必须参酌当时的政治情势来解决。美国最高法院在禁止种族
分离案例中，因为想把它对宪法所作的解释实施于当时南方
各州而引起的纠纷，是这种情形最明显的例证。因此，事实
上，按照凯尔森的定义去寻找一种人为的基本规范似乎没有
什么帮助，倒不如说每一个体系都有它单一或多数的基本规
范（譬如，在美国，联邦宪法中的规则包括修正宪法的权力），
它们彼此之间必须协调一致，以便在法律上确实可行。同样，
在国际之间，我们是否能以实际的情况来迁就凯尔森严格的
二分法也很有疑问，因为目前的国际情况变动频仍，我们很
难断言，每一个国家对于“国际法是最高系统”的真实性，
势必或已经接受一种多元论或单元论的看法。
不过，有人或许会说，凯尔森的思想对于我们研究“宪
法的基础何以能够缔建”，以及“改变如何能在其中发生而不
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必经过类似革命的动乱”，确实有所启迪。目前在英国，我们
的法律体系，渊源于“主权在于国会”的规范，但是由于长
久以来这一规范遭受侵犯的情形已经为人接受，我们没有理
由认为，何以一种新的规范不可能发生。这种基本规范，不
需记载于任何法条之内，甚至它本身可以是一种相沿而成的
习惯，如同现行规定中国会具有的主权一样。如今这个国家
已经加入了欧洲经济共同社会，因此“主权受某些基本文献
—譬如罗马公约—的限制，并由国会与其他团体分享”的观
念，总要发生。我们可以说，除了传统以外，没有任何力量
可以阻止这项发展，而传统本身—我们在讨论习惯法时将会
知道—也可能创造新的法规。
【注释】
1） 从这个观点，“人民”（ the People）或许可以和“国家”（the State）认同，因此为“普
遍”（Popular）的主权提供基础。
2） The Common Law（1881），P。1。
3） 至于尚未充分发展的法律，请看第十章。
4） 奥斯丁用这一词来表示与“上帝法律”（law of God）相对的“人为”（man…made）道
德。
5） Madzimbamuto v。Lardner…Burke（1968）3 All E。R。561。
6） 见第二章。
7） 对安全、经济而有效的营运，应尽适当注意的义务
8） 维持经济、顺畅而有效的供电系统的义务
9） Crown Proceeding act（1947），s。25。
10） 但是在某些情况下，即使是恩踢性的补贴也要经过司法的审核。
11） 1。R。C。v。Collco（1961）1 All。R。762。
12） 比如荷兰。
13） 更熟悉的名称是“共同市场”
14） Van Duyu v，Home office（1974）3 All E。R。178。
15） EuroPean Communities Act，1 972。
16） Blackburn v。Attorney General（1971） 2 All E 。R。1380。
17） 凯尔森同时驳斤奥斯丁关于“命令说”的理论，认为那样会使心理与法律混淆。
第九章 法律与社会
不论是自然法学派或是他们的主要对手实证主义者，都
曾受到个人主义对人类社会看法的极大影响。就自然法而言，
这一点在社会契约论中十分明显，而社会契约论目前已是自
然法意识形态结构中不可或缺的一环。它认为社会是由组成
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它的个人同意后形成。人类社会中的实际组织都以原来处于
自然状态下的个人所订的契约为噶矢，而社会的基础就立于
这个契约的条款之上。社会契约论与自然法的关联在于它假
定这个契约的约束力来自自然法。因此自然法不仅是实证法
的基础，也是社会本身的基础。这个理论使得人们为了原始
契约的内容而发生许多争议，有些人，譬如洛克，认为它保
全了自然的基本权利，其他的，譬如霍布斯，辩称绝对的主
权已经转移给统治者；而两者之间还有许多层次不同的中间意
见。这些争辩中的要点是，“社会”不过是它组成分子的集体
称呼，而且，从一个具有理性的个人为了达成对自己有利的
目标而成立一项有约束力的约定来看，社会束缚是可以充分
了解的。但是，人们并未普遍假定这种约定是历史上的事实，
因为大多数的理论家在为人类社会、法律及政府设计逻辑命
题方面，远比解释历史起源热心。因此这项理论在性质上是
唯理的，个人的，而且相当形式化。
早期的实证主义，在这些方面，虽然认为自然法和社会
契约都是虚构的而予以批驳，实际上他们的看法却与这些对
手提倡的假说相去不多。实证主义的功利基础在于合理选择
促进人类福社的目标，以及一种有关人类本性的心理结构，
认为他的动机仅仅导源于快乐或痛苦对各个有机体的冲击。
而且奥斯丁发展的实证主义对这种心理趋向倚界最殷，特别
是在他观念中，“制裁”无疑是对个人施加痛苦的一种威胁，
因此诱发了个人的“服从”，在他来看，这是所有法律的基本
前提。
这种相当粗浅而又无关宏旨的心理分析，遭到凯尔森不
假辞色的反驳。同时凯尔森力图将法律问题与法律规范可能
被用来解决的社会问题或社会关系加以区分。因为凯尔森甚
至比奥斯丁更坚决地主张，法律科学只和各种规则的形式有
关，它所存在的范围与人类实际问题毫不相涉。他并不否认
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这些问题的存在，只是认为它们应该与法律分开，而且是社
会学家的事，与法学家无关。
个人主义与集体主义
在 18 世纪与 19 世纪，个人主义的思想以一种与众不同
的经济形态出现。随着工业革命的刺激与资本家企业的勃兴，
个人主义已经不再是一种哲学或心理学上的教条，它发展成
一项政治与经济上的口号：自由放任。在那个时代的大部分时
间中，而且一直延续到这个世纪，法律应该尽可能不干预个
人行动—特别是经济行动—自由的观念，成为许多法律与社
会思想的基础。而且这些思想经常转变成行动，其中最著称
的就是契约自由的原则。亨利·梅因爵士（1822…1888 年，英
国法学家）一直倡言，社会是因为由“身份”演化为“契约”
而获得进步，个人按照意志缔结契约的自由是一个开放进步
社会的象征。因此法律政策应该维护这种自由，铲除限制个
人“自由选择义务（特别在经济方面）以便承担”的任何企图。
于是，对服膺这种思想的人来说，法律不应限制工人在工厂
或矿坑中工作的时间或条件是理所当然的事。因为劳工有接
受或拒绝这些条件的自由，而且这种谈判自由是一个进步社
会的重要因素。
可是，不论自由放任的影响力有多大，一旦面临另一种
哲学思想—坚信社会福利的价值，并认为必须以立法方面的
干预来创造获致这些福利的必要条件时，却难以匹敌。这个
转变，说来矛盾，大部分的动力竟然得自功利主义的信徒，
他们最初虽然主张个人主义，可是由于强调增进人类全体幸
福的结果，产生了一种利于改善社会整体实质幸福的哲学。
这种思想，尽管在逻辑上有许多瑕疵，却为渴求进步的维多
利亚时代，提供了极有吸引力的目标，同时似乎也为大规模
的社会福利立法创造了直接的理由。因为随着19世纪的演进，
任凭经济市场上的各种势力自由运作会造成人间许多贫穷、
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痛苦与不幸的结果，已经是非常明显的事情。因此，即使阐
扬那项学说的人不断强调： “就长远来看干扰有关供需原则的
自然法，结果必然弊多于利”，似乎只是“自由放任”优点的
一项拙劣解释，而且，正如凯恩斯（1883…1943 年，英国经济
学家）曾经反驳的： “就长远来看，我们都已经死了。”
当这些社会与经济上的广泛变动由西方逐渐蔓延到整个
世界的时候，理论家们的呼声一直不绝于耳，他们的全部影
响只有在20 世纪才能充分体验。确实，我们可以大胆地说，
在人类历史上没有一个时代，哲学思想和意识形态能够对人
类事务发生更大的冲击。
独立实体的社会
对纯粹个人主义与理性主义社会观不满的思想，在卢梭
的著述中已露端倪，他试图用“共同意志”的观念来解释社
会，把社会视为一个与组成分子个人意志有别的独立实体。
较迟一点的伯克（1729…1797 年，英国政治家及作家）强调社会
组织的传统和历史渊源，驳斥以商业投机中的合伙组织来说
明“国家”的论调。不过，一直到德国哲学家黑格尔，才在
哲学上找到基础，说明社会是一个形而上的实体，不仅与组
成它的个人有别，而且超乎个人。黑格尔的理论具有高度神
秘主义的性质，这一点或许可以说明它何以会有影响力。黑
格尔把他的学说和“人类历史发展遵循着先验形态”的历史
定命论结合。他像柏拉图一样，是个理想主义者，认为“观
念”远比感官世界更为真实，因此对他来说，支配人类历史
的观念就是“理性”。理性的观念，会由人类历史中逐渐展露
出来，民族国家便是最高的表征，它代表着理性的实践。而
且这种国家是一种事实而非单纯法学上的拟制。它确实比构
成它的所有公民还要真实。因此这些公民完全隶属于国家较
高的目标之下，因为只有这样，人类的潜能才能充分地发展。
我们可以看出这个理论颇具亚里士多德学派的风味，为
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了对黑格尔表示公平，我们必须说明的是，黑格尔认为自己
是自由的信徒，他的学说目的在于指出，人类怎样朝向一种
较高形式的政治与文化自由发展，这种自由只有缔造代表文
明极致的民族国家才能达到。不过黑格尔一直认为，这样的
国家是人类文化与自由的最高表现，不必作任何进一步的计
划去促成一个最后由法律统治的国际社会，他认为国家之间
的冲突是人类进步与自由的重要特征。
黑格尔虽然自称是个自由论者，可是从民主的标准来看，
他的自由顶多不过是“顺从国家”的自由，实在令人难以服
膺。在这种立论之下，国家与个人间不可能发生任何真正的
冲突，因为国家永远是对的。黑格尔像任何实证主义者一样，
否认自然法的存在，不过这不是替“法律与道德各有自主领
域”的说法预留地位，而是要把全部道德并人国家的法律之
中。对他来说（如同对早期的霍布斯）国家的法律本身就是道德
的准绳，因为它是理性概念最高发展的具体表现。没有一种
道德，特别是个人的道德，能在国家以及国家法律所崇尚的
集体道德架构外单独存在。
这样的论调，显然为许多极权主义意识形态提供了有利
的基础。不论是纳粹或法西斯主义都援用这个观念，认为国
家是一个单独的实体，代表人类可以获致的最高“真实”，因
此个人和他的良知与道德完全属于其下。不过这些意识形态，
增添了一些新的特征，是黑格尔的思想所没有的。黑格尔的
哲学尽管神秘，基本上他还是一个崇尚理性的人，相信自己
有组织的理性主义可以获得较18世纪启蒙时代虚伪的理性主
义更深刻的真理。而纳粹主义和法西斯思想却挟着 19 世纪末
叶勃兴的非理性主义与一切反对理性的势力进入我们这个动
乱的时代。尼采所创的超人哲学，崇尚血统与种族而鄙夷智
慧的思想，受到瓦格纳（1813…1883 年，德国作曲家，崇尚日
耳曼主义）、张伯伦（1855…1927 年，英国哲学家，提倡日耳曼
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主义，1916 年归化德国）以及其他许多人的宣扬，早已经超过
“国家法律是最高道德”的主张，而形成另外一种观念：法律
本身不仅仅是法律规则，而且是国家或种族意志的直觉表现，
这些意志由受到启示的领导者奇妙地体会然后负责传达，他
们的直觉代表着真理、法律与道德的极致。由这里可以看出，
黑格尔理性主义的哲学怎样被导人一种具有早期受神感召领
袖们英雄气质的非理性思想。同样，很容易理解的是，何以
在这样的政权下，法律不是一种固定适用的规范，而至多被
看成代表领袖—或假领袖权威以实施统治的人—直觉的一套
规则，所有的法律或法规都要受制于一项最高的因素，譬如，
日耳曼民族的需要。
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