名案中的法律智慧-第26章
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果采用这种新的生存机会丧失的诉讼形式，无疑会增加医疗失当的诉讼和医疗失当保险的成本。
最后的结论是维持原判。
这类案件的难点之处在于：如何确定医院过失与病人死亡之间的因果关系。按照传统的侵权行为法，因果关系包括事实上的因果关系和法律上的因果关系。病人死亡是由于他的疾病？还是由于医院的过失？如果用“如果不是……”尺度衡量，也没有明确的结果。在实践上有时难以确定，在理论上也难以解释，一般而言，这属于事实上因果关系的问题。
按照美国实践的惯例，如果病人生存的可能性占到51％，医院的过失可以成为成为病人死亡的事实上因果关系，病人有可能得到赔偿，这在法律上称为“占优势的尺度”。但是，如果可能性低于49％，病人得到赔偿的可能性很小。也正因为这个缘故，学者和法官提出了“生存机会损失”的侵权行为责任问题。在这个案件中，法官否定了这种理论。但是这个问题仍然存在，将来法院是否采用这个理论，有待于进一步地观察。
在英国，1987年曾经发生过一个类似的案件。原告摔倒去医院看病，医生用X光检查他的膝盖，但是没有检查他的臀部。5天之后，他重返医院，检查出了臀部的伤，发现臀部关节已经变形。原告因为医院五天前没有发现这处伤，由于医院的延迟使他臀部关节变形，对医院提起诉讼。医院则称，臀部变形是由于原告摔伤的结果，而不是医院的过失造成，也就是说，原告的损害与被告行为不存在因果关系。一审法院作出了有利于原告的判决，判定医院的过失导致原告25％康复机会，上诉院支持一审法院的判决，最后上诉到了贵族院。贵族院认为，这是一个因果关系的问题，而不是一个损害的比例问题。这里需要原告证明，是因为被告的延迟才导致了他臀部关节变形。如果原告不能够证明这一点，他就不能够得到医院的赔偿。但是，关于“机会丧失”在法律上的地位，贵族院没有作出明确的回答。这里，贵族院还是倾向于将这个问题停留在过失侵权的范围之内，不承认“机会丧失”是一种独立的侵权形式，不同于美国法的地方是，英国法认为医生的不作为有可能是病人病情恶化的事实上的因果关系，与通常不同的是，在这类案件中，贵族院把举证责任给了原告，让原告来证明被告的过失。
另外，“机会丧失”不仅仅局限于人身伤害，在商业领域中，经济机会的损失同样存在。比如，张三想买李四要出售的房子，张三找职业估价师王五咨询。王五因为过失给出了错误的判断和建议，张三因此没有购买李四的房子。后来，李四房子升值。张三认为，由于王五的过失，使自己丧失掉了一次发财的机会，于是把王五告上了法庭，让王五赔偿他可能获得的利润。这类案件，我们在本书后面的案件中还会碰到，法律上称为“预期经济利益的损失”。
第六部分医生保守秘密的界限
我们设想，在香港《无间道》中，梁朝伟去看他的心理大夫。在催眠状态中，梁告诉心理大夫他想杀死刘德华。心理大夫与梁和刘都是朋友，她犯了难：告诉刘德华吧，她没有尽到医生保守病人秘密的义务；不告诉刘吧，刘警官又有生命危险。如果你是那个漂亮的女心理大夫，你怎么办？我们看这个案件：朴塔是被告医院的一个病人，他在医院看病的时候，曾经向精神病大夫莫尔吐漏他想杀死塔梯安娜。在莫尔大夫的要求下，校园警察关押了朴塔；当病人他趋于正常的时候，警察将他释放。莫尔的上司鲍威尔森也没有采取进一步的行为来限制朴塔的自由，也没有任何人警告过塔梯安娜的父母，让他们知道女儿的危险。二个月后，朴塔杀死了塔梯安娜。死者的父母将医院及相关人员告上了法庭。初审法院作出了有利于被告的判决，原告上诉，最后上诉到了加州最高法院。托布莱纳大法官代表多数出具了判决书。
大法官首先分析了被告对受害的注意义务。他认为，一般规则是，一个人的行为使另外一个人处于特殊的处境，当他没有尽到合理注意义务的时候就会导致他人人身和财产损害，那么他就有注意的义务来避免危险的发生。在应用这个基本原则的时候，应该考虑到多种因素，比如原告受损的可预见性，原告受伤的肯定程度，被告行为和原告受伤关系的紧密程度，被告行为的道德意义，防止进一步伤害的公共政策等等。在所有这些因素中，最重要的是可预见性。为此，被告要约束自己的行为，要通告这种行为。按照普通法，只有当被告与危险人物或者受害人之间存在特殊关系的时候，被告才具有法律上的义务。就本案而言，被告与病人之间存在着这样的特殊关系，但是不容易判断被告与死者之间存在着这样特殊的关系。原告称，被告与病人的特殊关系使被告有积极的义务来保护无辜第三人的利益；而被告辩称，设立对第三人的保护义务是不现实的，因为治疗师无法准确地判断病人是否会实施暴力，美国精神病学会及其他专业协会的报告也支持这样的说法。大法官认为这个问题的确很难处理，一般的看法是，被告的注意标准是在相似情况下一个专业人员的合理标准。不过，本法院的看法是，当一个治疗师事实上已经确信一个病人有暴力伤害他人危险性的时候，他就有采取合理注意的义务来保护可能受到伤害的受害人。这里最终的问题是一个社会政策的问题，治疗师不仅对病人负有注意的义务，他同样对可能受到损害的受害人负有注意的义务。
大法官其次分析了医生的豁免权的问题。被告称医生与精神病人之间有一种忠诚的保密义务，如果医生将病人的诊断和治疗公开，他就违反了这种秘密交流和保守秘密的义务。大法官承认，这种保密义务至为重要，但是，我们要衡量病人隐私权与社会公共利益的关系。在这个方面，立法机关已经解决了这个麻烦的问题。证据法典第1024节限定了医生…病人特权的范围：“当医生有理由得知病人的精神和心理状况对他自己、对他人或者对他人的财产存在危险性的时候，他就有公开有关信息的义务，由此来防止威胁和危险；这时，他们之间的特权不成立”。同样，美国医疗学会医疗伦理原则第9节规定，在保护医生与病人秘密交流权利的同时，更要保护其他公民和社会的公共幸福。大法官的结论是，在这样的情况下，医生和病人之间交流秘密权要让位于公共利益。因此，被告不具有豁免权。
最后的结论是，撤消下级法院的判决，支持原告的诉讼请求。
这个案件的第一个问题是：医生对病人所攻击的对象有没有一种注意的义务？在这个案件中，医院对死者有没有告之的义务。在《无间道》中，女大夫有没有义务关心刘德华的安全。用法律术语来表达就是，这个问题实际上涉及被告对第三人的法律责任问题。按照普通法，要使被告对第三人承担法律上注意的义务，有要求他们之间有特殊关系的存在，依此标准，医生对病人所伤害的对象不负有注意的义务。因为，如果要求大夫对普通人负有安全保护的义务，那么法律就对大夫加上了太重的责任，医生成为被告的频率就会增加。但是，有规则经济有例外，如果碰到特殊的情况，法官为认定被告存在着这种义务。在一般的情况下，要求被告与原告之间的“特殊”关系，而在这个案件中，法官提出了社会公共利益的概念，在法官看来，病人对某个特定人有着攻击倾向，涉及到他人的生命权，也涉及到公共的安全，因此，法官最后认定医院和大夫有义务来保护受害者，受害人利益包含着社会利益的因素。应该说，这是对传统普通法的一种发展。
第二个问题是如何判定医生与病人的秘密交流的特权范围，这个问题涉及到了保护病人隐私权与保护人们免受暴力伤害之公共利益的冲突，现代法律发展的趋势是公共利益优先。大法官在这个案件中判决的最终因素似乎是“社会公共政策”，而这个政策又是社会的公共利益。由此得出的法理学结论是：第一，社会利益取代个人利益是当代法律发展的趋势。在法律的历史中，法律所体现的价值是不断发生变化的。古代社会的法律，更多地保护社会和谐和整体的利益，在这样的情况下，法律更注重社会成员对社会的义务和责任。拿亚里士多德的话来说，人天生是个社会的动物，他注定要过社会的生活，他天生属于一个城邦；否则的话，他要么是个神祗，要么就是一个畜生。到了近代，法律更多地保障个人的利益和个人的权利，这一点我们前面已经谈过。而到了20世纪之后，情况又发生了变化，法律既要保护个人的权利又要强调个人对社会的义务。这个特点，法律界称为法律的社会化，也就是说，法律要保护社会的利益。第二，侵权行为法中，公共政策对法官判案的影响力越来越大。公共政策问题，我们在上个案件已经涉及。这里不多说，要说的话，那就是：在医院—病人关系中，法官似乎总在偏袒医院，原因也许是医院不是盈利的机构，医院影响着整个人类的健康。医院是个神圣的地方，医生是“天使”。当然，这里是指制度健全的医院和医疗制度，在一个医疗制度不健全的社会里，医院和医生不具有这种“神圣性”。
第六部分“合理信赖义务”
警察的工作是维护公共安全，其日常工作的对象是大众，而不是一个特定的个人。我的手机被盗，我可以抱怨警察局工作无力，但是，我不能够因为我特定的事件抱怨警察没有为我提供特殊的保护。但是，如果我与警察建立起了某种特殊的关系，我合理地信赖警察会来保护我，而警察没有能够保护我，那么警察有可能对我的损失承担责任。在什么样的情况下警察有责任对我提供特殊的保护呢？下面这个案件就是涉及这个方面的问题。
一位母亲每天护送她6岁的孩子上学，如此护送历时2周。学校附近有一个交通岔道口，母亲每次送孩子上学的时候，都发现有一名城市警察在那维持交通秩序。当母亲知道有警察保护之后，她就不再护送孩子去上学。那一天，当班的警察生病，路口无人看管。按照部门规章，在可能的情况下，警察部门应该另行安排一个警察替班。如果没有替班的，就应该封锁最危险地段的路口。但实际上，在发生事故的时候，路口没有替班的人，学校校长也没有得到无警察护卫的通知。在没有警察护卫的路口，那6岁的孩子被撞，大脑严重受损。母亲和孩子对市政府和肇事车主提起了诉讼，初审法院判定原告胜诉。市政府上诉，后上诉到纽约上诉法院，简森法官作出了判决。
简森法官说，按照先例，如果一个市政府仅仅没有提供充分的警察保护，那么法院就不能够判定它要承担责任。这种义务如同防火义务一样，其义务的对象只是抽象的一般大众。但是在本案中，毫无疑问的是警察部门自愿承担了一个特定的义务，也就是在学校的路口维持秩序。这意味着，警察所承担的义务现在是一个特定的义务：一个旨在保护特定群体利益的特定义务，这个特定的群体就是在既定时间段和在特定的交叉路口出入学校的儿童。这样，警察的义务不再仅仅是警察对大众的一般保护义务。本案的事实是，在连续2周的时间里，原告母亲亲眼看见了警察在履行这项特定的义务，她也合理地相信该义务会持续地得到履行。简森法官借用首席法官卡多佐的话来说，“如果一个行为超出了界限，它不是仅仅消极地否定一项利益，而是肯定地或者积极地导致了一个损害，那么这个行为就产生一个需要履行的义务”。将这个原则适用到本案，就会得到这样准确无误的结论：警察已经承担了对特定人群的义务，已经履行了这项特定的义务，因此他有义务继续履行该项义务。假如警察部门没有承担义务去监管学校的路口，那么原告母亲就不会让她的孩子独自一人出入学校。假如警察没有这个特定的义务，那么原告母亲就不会合理地期望她孩子能够得到和必须得到的保护，她就会自己或者安排其他人陪同她的孩子出入学校。在这样的情况下，警察部门失于履行该义务就将该儿童置于危险的境地。有证据表明市政府失于提供这样的保护，法院因此判定：维持下级法院的判决，并由上诉人承担诉讼的费用。
警察机关是政府的一个部门，它不能够独立承担法律上的权利义务关系。因此，当原告要指控警察和警察局的时候，警察局的上级市政府就成了被告，因为警察的经费是由市政府提供的。这点与我们国家的情况不完全相同，在我国，警察机关至少可以成为行政诉讼的主体。从理论上讲，政府机关只对一般公众承担一般的保障义务，而不是对城市里的每个个人承担特殊的保护义务。比如有这样的一个判例，一个女士受到一个男子的威胁，他说如果她不嫁给他他就会杀掉她或者致残她。女士多次要求得到市警察的保护，但是警察部门不予理睬。后来那男子将该女子毁容，女子状告市政府，认为警察没有为她提供保护。法院判定原告败诉，理由是市政机关不对城市里的个人承担特殊的保护义务。
但是，如果政府机关与某个特定的人发生一种特殊的关系，那么政府机关就与该特定的个人之间产生特定的权利义务关系，于是就有了特殊的保护义务。具体地讲，在这个案件中，警察部门既然已经开始在学校路口维持秩序，那么他就对路经该路口的儿童承担积极的安全保障义务，警察部门与该校学生之间产生了一种“特殊的关系”，因为这个特殊的关系，它就要承担相应的法律责任。从这个角度看来，这类案件仍然是警察局对第三人的行为，即为交通肇事者行为承担过失的责任。也就是说，司机撞了儿童，司机承担侵权行为责任，这是本案第一层法律关系；母亲对警察局发生合理信赖关系，但是由于警察没有提供维护交通秩序积极行为，导致儿童被撞，警察的不作为就成为一种过失，由此对儿童的损害承担赔偿责任，这是本案第二层法律关系。在第一层法律关系中，司机赔偿儿童不存在大的争议，而在第二层法律关系中，警察局赔偿儿童会出现争议。后一种案件也就是前面曾经提到的“助人为乐”而惹上祸或者“见死不救”逃脱责任的同类型案件。
本案法官引用了卡多佐的理论来说明问题。特殊关系的存在一般与被告机关的某个特定行为联系在一起，这个行为是被告肯定性的行为，而不是被告的不作为。也就是说，被告的某个特定的行为，使得原告合理地相信被告会继续履行某种义务，由此被告承担相应的责任。积极的行为产生一种责任，有时候我们经常举出这样的例子：你在大海里游泳，看见一个小孩被水淹死而你无动于衷，你没有责任；但是，如果是你带着这个孩子下水去游泳，你就有责任保障他的安全。通俗地讲，做好事就要做到底。在实践中，要认定原被告之间的“特殊关系”并非易事，从这个案件看来，它既要求被告与原告之间有着“直接的接触”，也要求原告合理地信赖被告，并要求被告采取积极的措施。如果没有这种直接的交流，原告与被告也不产生这种特殊的关系，被告也不承担�
