原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第7章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
票表示赞成的做法，更一致于他在听证会上或在立法会议发
言席上所作的论证。那是一个关于他本该对政治俱乐部间题
具有什么意图的论证。但是它不是关于他的确具有如此意图
的证明，因为他可能忽视了或出于好意忽视了一致性所要求
的东西。
我提到的这些反事实问题并不易于受到相同的反驳。它
们没有假定，立法机构特定成员以这种方式或以那种方式采
… 38 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 41…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
取了一个决定或具有了一个意图。他们承认，甚至没有人考
虑到这个相关问题。他们追问，假如与事实相反，立法者被
迫去处理这个问题，那么他们本该作出什么决定，或者他们
本该有什么意图。他们相信，虽然在特殊情况下找到那个答
案会有困难，虽然任何一个特定法官的答案都将引起争议，
但是那个问题仍然在原则上承认了一个答案。因此，有关反
事实的历史问题重视民主的论证不同于语义学问题和心理学
间题所作的论证。前者的论证如下：“假定我们断定，从概率
上考虑，假如上议院出于某个理由被迫对政治俱乐部是否在
那个法规管辖之内作出决定，那么很有可能的一种情况是，
它将把政治俱乐部纳人那个法规之中。于是，上议院实际上
决定不把它们包括进来便只是一个意外。（我们于是说）上议
院的潜在意志是它们应该被包括进来，虽然潜在意志不是实
际意志，但是，与鼓励法官把自己的意志强加于这个问题相
比，执行上议院的潜在意志仍然更接近民主的精神。”
从几方面的理由看来，这个论证是站不住脚的。首先，
至少以下见解是合理的，对于一个反事实的历史问题而言，
在许多情况下是不存在答案的，即使从原则上讲也是如此。
哲学家对以下问题是否必然为真存在着分歧：假如上议院被
迫就政治俱乐部问题进行表决，那么它既有可能赞成把它纳
入进来，也有可能反对把它纳入进来。不过，假如我们撤开
那个哲学意见并假定，至少在某些相当充分的情况下，为了
支持来自民主的论证，这些反事实的历史问题具有一个正确
的答案，即使就“这个正确答案究竟是什么”的问题存在着
争议也是如此。以下情况仍然是真的，人们可以对任何一个
特殊立法决定提出大量不同的反事实问题，对这些不同问题
的答案也将各不相同，因为假如上议院被迫去处理它遇到的
问题，那么其处理方式将取决于它被迫作出决定的方式。
例如，假如上议院法案起草人在法令草稿中提出了“政
治俱乐部受本法约束”的条款，那么那个条款将被保留下来，
… 39 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 42…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
因为随后没有修正案将被提出；但是以下情况也可以是真的，
假如法案起草人提出了“政治俱乐部不受本法约束”的条款，
那么那个条款仍将被保留下来，同样因为随后没有修正案被
提出。假如在任何一个时期里，上述两个条款中的任何一个
条款都没有被写人法令之中，那么上议院的潜在意志是什么
呢？除非它构想出反事实问题的规范形式，否则，这个反事
实技术便无法发挥作用。但是，一个问题形式― 它提出了关
于上议院将被迫作出决定的条件的假设― 何以优越于从民
主论证立场提出的另一个问题形式呢？
还存在着另一个反驳。在实践中，律师和法官都不会接
受使得那个问题成为真正历史问题的任何一个反事实问题的
规范形式。因为虽然反事实问题介人了法律实践，但是它们
是作为政治问题而非历史问题使用的。假如它们是真正的历
史问题，那么，律师就应该把所获得的答案当作与司法无关
的问题来拒绝。试考虑支持反事实问题的以下（随意）形式：
假定就在《 种族关系法》 举行最后听证会之前一位内阁成
员使他的同僚相信，这个法令肯定会以一定方式对政治俱乐
部采取某个立场，并且上议院果然最终采取了某个立场，那
么它将采取的是什么立场呢？假如一位历史学家被问到那个
问题，他将反对对相关证据给予任何先验限制。假定他发现，
当时的一位大臣写信给他的情人，谈到了政治俱乐部这个话
题，信中描写了约翰或查尔斯同僚因受到一些政治俱乐部的
压力而表现出来的极度软弱性。假定他发现，执政党就对待
这一问题或相关间题的公共态度达成了一个秘密政治决议。
他将坚持看到那封信以及那个表决的结果，假如可能的话，
假如他有幸看到这些东西，那么他将深信，它们对解答人们
向他提出的反事实历史问题具有重要意义。假如那个问题是
一个真正的历史问题，那么他是对的，因为假如有些成员太
软弱，假如民众强烈反对他们把政治俱乐部包括进来的做法，
那么内阁就不太可能提议把政治俱乐部包括进来。
… 40 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 43…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
但是，追问“当上议院遇到政治俱乐部问题时它将会做
些什么”的法官显然对情人信件或秘密政治决议不感兴趣．他
的论证不是“假如上议院就那个问题作出了某个决定，那么
它本应实际地作出当时的那个决定”，而是“假如上议院当时
正在采取与对其所做工作给予某个假定的正当化辩护相一致
的行动，那么它本应作出那个决定”。那是一个很不相同的问
题，历史与它扯不上什么关系。我为支持这个反事实问题提
出的论证是，假如上议院在被迫作出选择时本应把政治俱乐
部包括进来，那么从民主的观点来看，政治俱乐部实际上没
有明确地被包括进来便只是一个意外。但是从关于“按照一
致性要求上议院本应把政治俱乐部包括进来”的不同断言得
不出“它当时没有明确地把它们包括进来只是一个意外”的
结论。假定以下情况为真：上议院本应前后一致地把政治俱
乐部包括进来。假定以下情况也为真：由于某些政治原因，
假如上议院作出过什么决议的话，那么它实际上本应把它们
排除出去。那么，这个假定的民主理论即应当由上议院来作
出关于政治问题的决定几乎没有对政治俱乐部应当被包括进
来提供什么论证。于是有人会说，不同的民主理论的确相关
于上议院应该前后一致地做些什么的问题。（按照这个理论）
人民选举的立法机关除了颁布构成法条书的特殊法规以外还
做了许多工作。它选择了国家将予以实施的一般政策和国家
将给予尊重的一般原则。在疑难案件中，假如一个判决更自
然地来自立法机关在颁布一个法令时所服务的原则，那么―
尽管以下情况为真：作为历史事实问题，假如立法机关作出
了决定，那么它自身本应作出另一个决定―法官仍然应当采
取那个决定。立法机关通过颁布使某些原则正当化的法规来
认可这些原则。民主精神通过尊重这些原则而得到了发扬。
但民主精神不是通过推测立法机关本身在某个特定时机是否
保持住了其信念而得到了发扬。
这个论证旨在替实践中被使用的反事实问题作辩护。它
… 41 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 44…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
承认，至少在描述意义而非仅仅在历史意义上，这些问题是
有价值的。但是它不认为在那个意义上有价值的问题真的服
务于民主。为了正当化群体心理学问题，也许得有一个相似
的论证。人们会说，这些问题没有真正涉及个别立法者具有
如此这般地把法规创制起来的意图，相反，他们问的是：赞
成这个法规的一个立法者将被设定具有他为之孜孜以求的什
么原则，以便一个疑难案件的判决可以受到那些原则的支
配？假如群体心理学问题以这个方式得到了理解和辩护，那
么它们与反事实问题便没有什么差别。当法官追问立法者必
欲成就的是什么东西的时候，他实际上问的是，什么政策或
原则最自然地符合立法者赞成的法规。当法官追问假如立法
者被要求去回答摆在法官面前的问题时他们会做些什么的时
候，他实际上问的是：从政策或原则推导出来的什么答案最
自然地符合立法者赞成的法规？实际上，无论哪一个问题都
不是心理学问题或历史问题。他们要么以心理学问题作伪装，
要么以历史学问题作伪装，却凤着同一个基本问题。
但是如果以这个方式来理解心理学问题和反事实问题，
那么以下说法便讲不通了，为了解决疑难案件而提出这些问
题的法官并非正在作出一个政治判决。因为，依如此理解，
这些问题所要求的评价从性质上讲并非不同于由权利法治观
所提倡的评价。假如只有一套原则与某法规相符合，那么遵
循权利法治观的法官将被要求去应用这些原则。假如有多套
原则与某法规相符合，那么，“哪一个解释更‘自然地’源自
整部法规”的间题便要求在描述该法规的几种方式中间作出
选择，而该选择必定反映法官本人的政治道德。那是我在本
文开头提到的抱怨的根源，亦即英国法官真正地作出了政治
判决，那些判决与用立法意图或立法历史伪装起来的法官本
人的见解相一致。的确如此，尽管在多半情况下如此伪善言
行是不公平的。假如心理学问题或反事实问题作为真正的历
史向题被提出来，那么它们将提供不了有用的答案。假如它
… 42 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 45…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
们想成为有用的问题，那么就必须被理解为要求在实践中运
用它们的法官强行作出政治判决的那类问题。虽然法官不一
定认可这些判决，但那是认可的失败，而不是完整性的失败。
三、权利和民主
所以，来自民主的论证没有在支持法条书司法观念方面
提供论证。虽然到目前为止我还没有对那个论证的基本假定
展开讨论，但是，假如政治原则的问题由法院而不是由选举
产生的官员来作出决断，那么它是对民主的冒犯。我们现在
必须追问的是，那个假定是否站得住脚。在（作为区分于政
策的）原则问题上的司法判决冒犯了什么可行的民主理论
呢？
它们提出的论证是，由多数民众选举产生的立法机关的
决定归根到底是决定个别公民拥有的对应于其他公民和整个
社会的权利的问题的最佳途径。但是这种情况缘于两个不同
的理由或两个不同理由的综合。就决定人民的权利是什么而
言，与其他程序相比，立法程序可以是一个较为精确的程序，
或者是一个不仅精确而且更好的程序。在一定程度上，我们
信赖赞成其他制度理论― 如“陪审团审讯是检验犯罪指控的
好方法”的理论― 的两种正当化辩护。我们认为，由陪审团
进行的审讯是一个极其精当的方法，不过我们还认为，从几
个并非精当的理由来看，它是一个好的方法。
所以，我们必须从两方面把赞成民主的论证考虑为针对
决定权利问题的某个策略。首先，是否存在着关于权利的立
法决定很可能比司法判决更精当的制度原因？在抽象层面
上，亦即在脱离某些特殊权利理论的情况下，要想评估精当
性问题是困难的。但是我无法想象的是，什么论证会被考虑
到，以便证明关于权利的立法决定比司法判决内在地更有可
能是正确的。显然，按照任何一个权利理论，假如它们是基
于对各种事实有着较多了解作出的，那么这些权利判决是比
… 43 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 46…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
较好的判决。但是，我不知道一个立法者更可能具有关于这
种事实的精当信念的理由，在任何一个貌似有理的权利法治
观之下，那些信念涉及到什么是人民的权利的决断。此外，
在任何一个讲得通的权利理论中，在关于一些特殊权利的论
证过程中，思辨的一致性的问题―通过想象的情景检验权利
理论的问题，在那些情景之下理论将导致无法接受的后果―
可能是一个极其重要的问题，因为假如对假设的对应例子的
检验站不住脚，那么任何一个权利主张都将站不住脚。但是
出于思辨的一致性而检验权利断言的技术，在法官那里而非
在立法者那里或者在选举立法者的大多数公民那里，是更为
发达的技术。另外，在某些情况下，选举立法者的民众其实
站在针对一个人是否拥有某项权利的论证某一方的位置上，
因为民众自身的利益对立于对某项权利的让步。当其论证涉
及政治敏感领域― 比如种族关系领域―的时候，这种情况
便典型地是真的。具有政治权力的团体喜爱带有种族歧视的
政治俱乐部，而没有一个敌对势力，除了政治上重要的少数
派自身以外，会特别地计较此事。以下假定是错误的：在这
样的情况下，立法者将缺乏确认此项权利的独立判断力或实
施这项权利的勇气。不过以下说法仍然是真的：在这样的情
况下，立法者屈服于法官所没有屈服的压力，而这必须视为
提出以下假说的理由，至少在这样的情况下，法官更有可能
得出某些站得住脚的关于权利的结论。我现在惟一持有的主
张是，与法官相比，立法者并不在制度上居于较好的地位去
决定权利问题。有人或许会反驳说，事实是，比如在英国，
法官将从事更拙劣的工作，因为他们持有一些更拙劣的权利
理论。他们来自特殊阶级，以特殊方式接受教育，他们是特
殊职业的从业者，以至于他们不太可能理解来自不同阶级的
人民的权利。我的这些说法没有一个迎合那个论证。我将在
下面分析那个论证的力量。
其次，就立法何以应当是决定人民拥有什么权利的惟一
… 44 – 网罗论坛＇txtnovel。bbs。topzj＇制作：寒寒
… 页面 47…
原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
手段而言，除了关于精当性的理由以外，是否存在着其他理
由呢？我们必须考虑一个众所周知的论证，它强调尊重法律
的重要性以及政治稳定的其他方面的重要性。“立法机关不太
可能作出关于权利的这样一个决定，那个决定将斌予共同体
某个强有力的部门以如此大的权力，以至于它将动摇政治秩
序。假如立法机关的确犯下了这样的错误，那么政府将会垮
台，有序的民主程序将用另一个立法机关取代这个愚蠢的立
法机关。因为法官用不着直接�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)