原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第56章
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原则问题 ＇美＇罗纳德·德沃金
不过假定有人说，至少其他每一个人― 除了步行的、从
不驾车或乘车的少数人以外的其他每一个人― 将处于较好
境况之中，只有本人以及这些风雨无阻的步行者将处于较糟
糕的境况之中。果真如此吗？诚然（撇开这些风雨无阻的步
行者），以本人诉讼时间来定，其他每一个人的预期福利将得
到提高。但是并不是每一个人的实际福利都将真正得到提高。
因为有人将不愿意支付适当的保险，有人将遇到坏运气。他
们将从非过失责任意外中遭受无补偿的重大损失，以至于在
我的案件中，假如法官后来制定了严格过失责任制度，甚至
在把他们减少的驾车成本以及随后减少的救护成本都考虑进
去的情况下，他们将会处于较好境况之中。假定你是其中一
位不幸者。你提出了诉讼请求。你无法说你没有从该过失责
任制度中获益，但是你仍然可以提出该过失责任制度现在应
当被废除，应当用严格责任制度取而代之，就从你的案件开
始。
作为拒绝你的请求的理由，没有人会说从我的案件判决
中你的所得大于所失。你的所得并非大于所失。相反，你的
所失大于你的所得。不过假设你的所得大于你的所失为真。
让我再一次改变某些事实，以便揭示其真相。假定你当前的
意外事故使你接近达到了你的预期人生目标，在我的案件作
出判决之后，你的确购买了保险，以便假如你输了官司，你
现在将只是在你的保险金上获得短暂提高。即使你输了官司，
你同时在减少的驾车成本方面的收益仍然大于你的损失。不
过以下情况仍然不是真的：假如受理你的案件的法官拒绝你
的请求，而维持过失责任制度，那么你在将来将获得更多收
益。即使在这一组新事实条件下，假如从你的案件开始，严
格责任现在得以实施，那么你仍然会有更多收益。否则（合
理地讲）你原来不会提出你实际提出的请求。
我希望这个见解现在已经清楚了。假如我们以帕累托理
由着手正当化某些特殊的普通法判决，那么这一组例外―其
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境况将因判决而变得更糟糕的那些人的例外― 必定在最低
限度上包括输了官司的人和在类似案件中的其他人。以下说
法没有增进帕累托正当化辩护：假如它早些时候被强加于他
们的话，那么现在强加的法规本来应当增加了损失者的预期
福利。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：早些时候的
法规之所以被实际强加于他，是为了他的预期福利早日获得
实际增长。以下说法也没有增进帕累托正当化辩护：因为法
规在早些时候被强加于他，处于当前境况下的损失者从那个
过去法规中所得的收益大于其现在的损失。这些说法都文不
对题，因为帕累托正当化辩护是前瞻性的而非回顾性的。这
些不同的回顾性考虑可能密切相关于司法判决的一种不同正
当化辩护。它们可能尤其相关于来自公平的某种众所周知的
论证（后面将考虑那个论证）。但是它们不相关于波斯纳煞费
苦心地提供的帕累托正当化辩护。
那么波斯纳在这里借助以下警告是否就安然无恙了呢：
只有痴迷者才坚信绝对的全体同意？也许以下说法听起来的
确是狂热的：在作出任何社会决定之前，每个人必定有所收
益，至少不会有损失。假如我们接受了那个限制，那么几乎
没有一个社会决定会得到正当化辩护。不过，那正是帕累托
标准所要求的东西。它认为，没有一个人将导致较糟糕的境
况，如果有人如此，那么帕累托正当化辩护不是简单被削弱
了、，而是被摧毁了。就像怀孕和法定死亡一样，帕累托是非
此即彼的。
何以如此？因为除非帕累托标准被当作非此即彼的标
准，除非它如此地执迷不悟，否则，它便会蜕变为功利主义
标准。尤其是，它揭示了功利主义理论的重大概念缺陷和道
德缺陷。假定我们用以下非痴迷方式陈述帕累托标准：“假如
它使绝大多数人获得较好处境，而使只有相对少数人获得较
坏处境，那么这个政治决议（包括司法判决）是正当的。”当
然我们必须解释这个检验标准以便考虑福利得失量和得失人
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数。否则，为了换得许多人的轻微收益，它将正当化给极少
数人带来的重大损失，从账面上算，前者收益总量抵不过后
者损失总量。但是当我们引入得失福利总量的时候，我们也
引人了众所周知的人际效用比较问题。支持帕累托标准的一
个重要断言是，它避开了这样的比较；假如它根本避免不了
这些比较，那么这个断言必须被抛弃。
支持帕累托标准的第二个断言是关于政治道德的主张。
功利主义者面临着向在边沁算法中遭受损失的人解释为了让
别人过得幸福而让自己受罪对他而言为什么公平的问题。功
利主义的批评家认为：向他提供的任何一个边沁式正当化辩
护都将犯下我称之为忽视人与人之间差异的模糊性罪过［2 ’
了。现在假如一个狂热的帕累托正当化辩护适用于一个给定
的政治决定，那么就避免了解释为了别人处境更好而让自己
处境更糟的原因的问题。我的意思并不是帕累托正当化辩护
是毫无问题的。假如某决定摧毁了先行存在的绝对福利平等，
那么主张绝对福利平等的深层平等主义理论的人将反对使一
些人获得较好处境但没有人获得较糟糕处境的那个决定。但
是狂热的帕累托正当化辩护的确避免了正当化显然更为严重
的问题―为了另一些人的收益而使某些人遭受损失。此外，
重要的在于看到，这不是一个损失者人数问题。假定只有一
个人在边沁算法中遭受损失。假如带给其他人的收益在总量
上超过了带给那个人的损失这一事实为带给他的损失提供了
正当化辩护，并且假定总收益仍然大于总损失，那么损失者
的数量增加到任何一个数目的时候，那个相同的正当化辩护
显然都必定是适用的。在这一特定情况下，原则的问题便决
定性地产生了。它就是针眼。假如功利穿越它，那么它便可
以直达天堂。所以我们的宽松的帕累托标准无法获得胜过直
截了当的边沁主义的政治道德优越性。非狂热的帕累托主义
仅仅是功利主义而已。
现在该是算账的时候了。波斯纳高兴地断言，财富最大
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化把对自律的康德式关切和对个人偏好的功利主义考虑这两
者最受人推祟的特征结合了起来，同时避免了每一个传统理
论的过度。他的来自反事实同意的论证旨在提供一些康德式
特征。但这是虚假的：在这个理论中，这个同意观念根本行
不通，因此求诸自律只是装装门面而已。他的来自公共利益
的论证旨在提供功利主义特征。但这同样是虚假的。无论在
疑难案件中还是在容易案件中，他都无法为支持普通法判决
而提出真正的帕累托正当化辩护。他的帕累托主义宽松版本
仅仅是彻头彻尾的功利主义。他尝试的远航以他从前处心积
虑地想要抛弃的这样一个传统理论来结束。
超越同意和利益
在波斯纳的各种讨论中，我们是否能够发现比他明确提
出的那些讨论更为吸引人的有关公平之论证呢？以下一般原
则（我们称它为“事先利益原则”）似乎多少如此。假如一个
法规在颁布时与每个人的事先利益相一致，即使随后采纳该
法规的人遭受了损失，但是假定他们事先并不比其他人更有
可能因它而遭到损失，那么颁布该法规是公平的。依我们看
来，那不是帕累托标准，也不是人人都将同意它为公平原则。
诚然，我将提出质疑它的一些理由。不过对我们来说提出以
下基本问题己经足够：它是否为波斯纳支持在判决方面的财
富最大化论证提供了基础？
事先利益原则无法直接用来支持法官第一次应用于疑难
案件中的任何一个特殊的财富最大化规则。因为任何一个特
殊规则都将无法通过该原则提供的检验：它不利于习惯采用
它一方的对方利益，因为这一次对它的采纳正是用来反对他
的。但是事先利益原则似乎不支持判决的元规则（称为第一
原则），该规则规定，在疑难案件中法官应当选择并且应用那
条规则，即使它符合大多数人的事先利益而不符合后来遭受
损失一方的利益也应如此，一旦第一原则一定时间内在一个
共同体内部得到了实施，那么至少第一原则本身通过了事先
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利益原则的检验。对于每一个个人来说，第一原则将使得以
下情况更有可能发生：被采纳的某个规则将不利子他的利益。
比如，对于风雨无阻的步行者来说，第一原则使得过失责任
赔偿规则更有可能被采纳。不过既然每一个人都将根据第一
原则通过采纳其他规则而得益― 风雨无阻的步行者也将从
既对他们有利也对其他大多数人有利的普通法规则的全盘实
行中得益― 因此以下说法似乎是讲得通的：第一原则本身绝
对地符合每个人的事先利益。假如那个说法是错误的― 即某
个经济的或其他的少数派如此地存在着，通过符合第一原则
标准检验的大量特殊规则，那个少数派从本质上遭到了损
失―那么第一原则就会得到适当的修改。因此让我们重申第
一原则：在疑难案件中，法官应当选择那个规则，如果有的
话，该规则随后有利于大多数人的利益，但不触犯处境最糟
糕团体的利益或者将一般地或事先地处于不利境况之中的任
何一个其他团体的利益。
接着波斯纳认为，第一原则 （随后将以这个方式得到修
改）将至少在一般意义上要求法官采纳支持普通法判决的一
个财富最大化检验标准。假如果真如此，那么事先利益规则
和第一原则的结合似乎为赞成普通法领域的（至少一般的）
财富最大化判决提供了一个公平性证明。那将是一个重要结
论，在我看来，同以前试图把财富最大化作为一个判决标准
所作的正当化辩护相比，它是一个明确的进步。无论与断言
“财富是自在的善”相比，还是与断言“财富在因果关系上
与其他独立阐明的善以如此方式发生联系，以至于在字面意
义上正当化了社会应当一心一意追求财富的学说”相比，以
下主张更令人信服：在普通法判决条件下，财富最大化规则
是公平的。
所以我们有充分的理由质问事先利益原则是不是公平的
原则。我们应当注意到，假如那个原则可以被双方合理地应
用到罗尔斯的原初状态，假如他们选择应用它，那么他们将
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把平均效用原则，而不是罗尔斯说的他们本应选择的那些原
则作为正义的根本原则（波斯纳提醒我们，哈桑尼等人正以
这一方式赞成平均效用）。无论如何，我们马上可以了解处于
原初状态下的双方在对其利益的某个描述条件下不愿意接受
事先利益原则的一个理由。假如他们对风险持保守态度，并
因此而采取最稳妥策略，那么他们将回避那个原则，因为它
不利于运气碰巧很坏的那些人。
我们已经知道了之所以会如此的原因。假定第一原则已
经实施了数代。但是究竟用过失责任赔偿制度还是用严格过
失责任制度处理机动车意外事故的问题仍然没有得到解决。
被非过失驾车者撞伤并且没有购买保险的人发现，在响应第
一原则时，法官选择了过失责任赔偿规则，因此医疗费用把
他搞得倾家荡产。他认为这不公平。以下答复并不令人信服：
在过失责任赔偿制度之下，他所属的经济团体以及其他每一
个人都从中获得了好处。他已经遭受了损失。以下情况也不
必然是真的：如事态发展的那样，他从第一原则在其共同体
实施中的所得大于所失。他究竟有多大收益是难以猜测的。
我们将不得不质问其他论证是否支持以前根据第一原则而被
采纳的规则，以便决定第一原则从一开始遭到拒绝的情况下，
这些相同规则是否仍然适用。但是假如他已经被他的无赔偿
意外事故绝对毁掉了，那么假如第一原则从来没有得到承认
的话，他后来的日子说不定会好过些。
在回答他的抱怨时，假定我们对他说，他应当知道，第
一原则在任何情况下都用过失责任赔偿规则而不是严格责任
赔偿规则作为检验标准来处理意外事故，他应当计算出第一
原则要求的过失责任，并且应当购买适当的保险以防止无过
失伤害。那么他会带着一定强硬的口气回答说，我们一直在
用未经证明的假定来辩论一个更重要的问题。首先，从“第
一原则推断过失责任赔偿”这一事实得不出以下论点：' “它
如此做在适当意义上是普遍适用的”。该论点将依赖于相当晦
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涩的经济分析，经济分析在第一次牵涉进这个诉讼的过程中
得到了发展和完成。其次，我们的答复假定第一原则是公平
的，因此根据第一原则他应当为保险做好准备，而那正是他
表示质疑之处。我们不能说他之所以赞同第一原则是因为当
它确立之时它符合他的事先利益― 那个断言将重复波斯纳
的初始错误。他也不会认为，仅仅因为他从前已经从中获得
了某些好处，特别是在他无法对是否接受它作出选择的情况
下，把某个标准强加于他是公平的卿〕 。我们必须证明事先
利益原则是公平的，而不是仅仅假定它是公平的。
我认为，假如我们建构了一个不同原则（称作第二原则），
那么我们将澄清这些反驳。在其基本公式中，第二原则不像
第一原则那样是个判决原则，但它对判决起着促进作用。第
二原则从根本上讲是一个社会责任理论。我们可以用其最抽
象的形式来阐明它。人们应当为意外事故的成本（在本文其
他地方都作宽泛的定义）承担责任，假如这些成本的责任由
一个理想的共同体的立法机关指派给他们，在那里，基于容
易做到地、公开地和可以信赖地适用于每一个参与者的�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)