原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第20章
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定义犯罪、量刑以及为所定义的不同种类和不同层次的犯罪
规定审判程序的刑法。通过那个决定，每个人的总体利益在
相等程度上要么受到了威胁，要么得到了提高。而人民将对
那个决定是否明智产生分歧。失败的少数派成员将认为，由
程序提供的用来审判某项罪行的精确性水平太低，所以过低
估计了对那项罪行作不公正认定所产生的道德伤害。或者他
们认为那个水平太高，所以过高估计了与以这个方式使用社
会基金带来的收益相比较的那种伤害。但是，因为道德伤害
是一个客观的事物，它不依赖于特定的人对于道德伤害的知
觉，所以没有人会认为在以下意义上这个多数决定是不公平
的，即与其他利益相比，它更加符合某些利益。因此，就作
出这个决定来说，多数决定规则似乎是一个非常适当的技术。
以下情况任何时候都是不正确的：一个社会的所有成员
都有可能平等地被指控犯有某项特殊罪行。假如存在着经济
不平等，富人更有可能被指控犯有图谋垄断的罪行，而穷人
更有可能被指控在大桥底下睡觉。假如人们在气质上存在着
差异，那么热血者更有可能被指控犯有某些罪行，而贪婪者
更有可能被指控犯有另一些罪行。如此等等。所以一个公平
社会的体制将坚信，量刑必须符合有关犯罪严重性的某个合
理的客观理论。在一个统一的范围里，不公正判决的道德伤
害程度与各种惩罚的严厉程度相一致。
尽管如此，假如总的来说某个少数派更可能被指控犯有
某些罪行，或者假如某个少数派更可能被指控犯有受到更严
厉惩罚的某些罪行，那么我们为一个公平的多数决定想象的
条件将受到损害。无论如何，除非由此加大的某些特殊个体
的风险足够大，多数决定程序是不可能被废除的。在任何一
个实际的社会里，以下情况也决不会是真的：不同的人将从
任何特定的惩罚中遭受相同的赤裸裸的伤害。但是这个事实
并没有为反对多数决定提供多少理由。因为那些差异不太可
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能与经济阶段或社会阶段相对应，所以不太可能导致制度的
非正义。我们应当注意到这里的第三种复杂情况。在现实世
界中，不同的人将通过对公共基金的不同使用来获得不同收
益，那些基金是通过选择开支较低的而非较高的刑事诉讼节
省下来的。即使当这种节省采取一种最抽象的形式― 即增加
了适用于公共服务的社会基金―的时候，那种情况也仍然是
真的。但是，正如它事实上做的那样，比如，当它在政策上
（或者像前面提到过的在英国全国儿童保护协会或格兰纳达
电视有限公司等组织中）认可不泄露消息来源的权利的时候，
或者在更常规的意义上，假如它认可了医生和患者之间的拒
绝泄露内情权以便改善医疗条件，社会将以一些更具体的途
径在刑事诉讼中通过牺牲精确性来节约开支。正如其收益是
被节省下来的且可以用于建造公路、医院或国家大剧院的资
金那样，在后面这些案件中对支持牺牲精确性的正当化完全
是对政策的正当化。不过，关于谁― 比如儿童或者对政治有
兴趣的那部分民众― 受益的决定是牺牲精确性的决定的一
部分，如在一般情况下那样，而不是把分配收益留给进一步
政治措施的决定。但是再一次地，如在这些例子中那样，假
如没有获益的阶级不是从一般社会基础或经济基础上有别于
作出该决定的多数派的阶级，那么对我们想象的条件作出让
步的余地便不大。
所以，即使在现实世界里，只要多数派决定以刚才讨论
过的某个方式区别对待与众不同的某个团体，那么事先通过
选择证据规则和其他程序，就具体审判的刑事判决确定一个
特定精确水平的决定，由于其严重不公正而可能是错误的。
不过，只要某评价是前后一致的和不带偏见的，它们对不同
种类的道德伤害提出这一评价而不是那一评价还不足以使得
这些决定成为不公正的决定。通过为精确性付出高昂的代价，
尤其是通过在精确性上付出用来杜绝包含着比在其他方面的
错误更严重的道德伤害的错误的代价，这类评价的先行决定
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表明了对道德伤害的特别关切。比如，这一点通过以下规则
得到了证明：证明有罪必须超越合理怀疑，而不是基于各种
概率的平衡。它还通过某些规则得到了证明，比如，被告不
得被强迫作证，以精确性为代价，其复杂的正当化辩护包括
掂量支持被告的各个证据，并使被告避免产生可能损害精确
性的某些错误和错误印象。在民法中这样的例子并不多，因
为人们一般假定，在任何方面所犯下的错误都包含着相同道
德伤害。但是，在诽谤案中，当证明真相的重担落在被告身
上的时候，比如，当原告证明受到诽谤之后，由于这可能表
现为某个集体决定，所以，遭受没有得到赔偿的并且事实为
假的诽谤的道德伤害比承受事实为真的诽谤所造成的损害要
严重得多。
四
与社会的法律为其评估道德伤害的重要性提供记录这一
事实相联系的道德伤害观念允许我们去探讨人们在刑事诉讼
方面可能拥有的两种不同权利。第一项权利是，人们拥有刑
事诉讼赋予道德伤害风险以适当重要性的权利。在某些情况
下，这项权利受到侵害是清晰的。比如，假如一个社会通过
投掷钱币来决定刑事案件，假如它不允许被告到庭，假如它
不允许被告带律师出庭，假如它不允许被告依其希望的那样
呈现证据，假如它像成本效益社会那样只使用庸俗功利主义
算法来选择刑事诉讼，那么这项权利就受到了侵害。在另一
些较为秘密的案件中，是否对道德伤害的风险给予了适当掂
量是有争议的，并且理性而敏感的人们对此有着不同意见。
第二项权利是对道德伤害的重要性给以前后一致的掂量的权
利。在这些情况中，这项权利具有重大的实践意义。因为即
使在对道德伤害问题的正确答案存在深刻争议的案件中，它
仍然使一个人可以去主张，他拥有获得与社会针对体现在整
个法律中的道德伤害所作自我评价相一致的程序的权利。
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这两项权利都是我们前面确认的那种深刻意义上的权
利，因为每一项权利都胜过了构成庸俗功利主义算法的赤裸
裸得失的平衡。一旦这项权利的内容得到规定，那么社会就
必须为那些犯罪嫌疑人提供为本内容所要求的规避不公正风
险的最低限度的保护，虽然这样做的结果不利于总体福利。
总体福利现在不承认道德伤害，它只借助于赤裸裸的得失被
建构起来。但是在任何情况下，这项权利是一项给予最低限
度保护的权利，而不是不惜完全牺牲总体福利、尽可能提供
更多保护的权利。比如，第二项权利主张，社会应当前后一
致地施行道德伤害理论，但是它并不要求用给避免不公正惩
罚的重要性以更高估价的不同理论取代那个理论。所以，确
认并解释这些权利是对前面提到的第三个问题的有用答复。
这些权利的内容在否认所有程序权利和承认绝对精确性的根
本权利之间提供了一个中间地带。
这两个权利的差异并不是不可改变的。、因为第二项权利
要求的计划― 寻找体现在整个实体性和程序性的刑法中对
道德伤害的考虑― 并非仅仅在于确立一个文本的和历史的
记录，虽然那是这项计划的一部分，还在于解释那个记录，
那意味着使一个正当化适用于那个记录，那是一个过程，如
我在其他地方解释过的那样，虽然它不等同于对被视为独立
的道德正确的原则的例证［e ］。一致性主张和独立的正确性
主张之间的联系表现在联邦最高法院解释宪法第十四修正案
之正当程序条款的大量尝试中。至少就刑事诉讼来说，那个
条款是这些权利的大本营。例如，那个条款据说要保护“那
些根本的自由原则和公正原则，它们构成了我们社会制度和
政治制度的基础”〔“哈达多诉加利福尼亚”案，110U 。 s 。 516
（ 1884 ）〕，它们是“文明社会的终极礼仪叮“亚当森诉加
利福尼亚”案，332u 。 5 。 45 （ 1947 ）〕，这些原则是“我们
的法理学体系的基础”＇ Re oliver 333U ； 5 。 257 （ 1948 ）〕，
而在关于这一条款的最有名的陈述中，“正义原则深深扎根于
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我们人民的传统和良知之中，理应列为根本原则”，以及有鉴
于此，“已蕴含于有序的自由概念之中”〔“帕尔库诉康涅狄
格”案，302U 。 5 。 319 （ 1937 ）〕。大致上讲来，宪法法律
工作者采纳的来自宪法判决的所有这些摘录都是对于同一个
观念的不同陈述。
不过，在确定第二项权利即程序的一致性权利的过程中，
历史将发挥重要的作用，并且在某些案件中，与已经得到如
此处理的论证相比，不可能存在支持某个特定制度安排的更
强论证。例如，以下说法是难以成立的：假如旧惯例要求陪
审员人数为10 名或14 名，而不是12 名时，那么刑法不一
定会在其他方面有很大不同，尽管数世纪以来选择10 名陪审
员的做法将避免许多复审，并因此节省大量开支，而选择14
名陪审员的做法相应地更加昂贵。以下说法是难以反驳的：
实际选择的人数大体上是随机的。但是，在考虑保护被告人
免于不公正侵害的时候，在一个一致的裁决对审判他是必要
的时候，陪审员人数显得如此重要，以至于在判处死刑或重
刑的案件中，那个数字的任何一个实际变化― 比如把人数减
少到6 名―都将被视为对被告权利的侵害，因为这种做法正
是刑事诉讼程序长期以来所提供的安全水平的实质性下限。
联邦最高法院运用司法程序条款反对州法院的大量判决证明
了被看作历史偶然事件的一些案件的独立的重要性，那些案
件通过一致性权利被改造成宪法学说，现在被独立地承认为
正确对待道德伤害的第一权利或基本权利。
因此，第二项权利是一股鲜明的保守力量，它保护被告
避免因评估方面的变化而受到侵害。但是，通过找出旧程序
的错误，通过找出无法纳人任何正当化之中的前后不一致的
孤立错误，那个正当化使非正义因素在错误的有罪判决中具
有重要地位，而那个非正义因素对解释法律其余部分是至关
重要的。第二项权利也是一个赞成改良的手段。必须小心对
待第二项权利改良的职能，因为它必须尊重以下事实：刑事
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诉讼作为一个制度提供保护，所以，比如，一条证据规则的
力量可能受到误解，除非其效力在与那个制度其他方面相结
合的过程中得到研究。假如法律没有向贫困的被告提供从事
与辩护相关的费用高昂的研究的基金，那么它表明法律对不
公正判决的道德伤害并没有给予重视，除非将那种失败的后
果作为既对原告施加了巨大的举证压力也以其他途径保护了
被告的制度的组成部分来衡量。
然而，刑事诉讼法的其他部分在另一方面犯了错误的说
法没有充分回答以下反驳：刑法的某些规定对避免不公正的
重要性提出了一个前后矛盾的低评价。因为必须得到证明的
一点，不在于在漫长的刑事审判中把现存路线每一边的错误
通通加以清除，而在于假定对抗性主张在那个案件中得到了
支持，那么由各种规则综合起来的一个制度无论如何都不得
超过现存风险。其改良的职能也必须理智地对待我在讨论成
本效益社会中提出的见解（我将作补充）。社会赋予道德伤害
的价值可能是在其法律或习惯中而不是在其刑事诉讼中得到
确立的价值，因此，除了程序规则自身的任何内在矛盾以外，
那个程序还可能与法律政治实践的其余部分产生矛盾。
然而，第二项权利的么申错与改良职能为以下怀疑论主
张留下了空间：一个允许理性的法律工作者意见不一致的原
则并没有提供真正的保护。因为（法律分析中几乎到处都是）
法律对道德伤害怎样评价的问题，两个竞争性程序中哪一个
程序最接近保护那个评价的问题，并没有通过论证得以明确。
理性的法律工作者对此将有分歧。在其应用过程中，虽然第
二项权利不如第一项权利那样引起内在争议，但是它几乎总
是引起争议。不过（在这里以及本书其他部分再次重申），把
这种怀疑论主张当作否定道德原则或法律原则重要性的做法
是错误的，换言之，把这种怀疑论当作拒绝像我们能够做到
的那样在某个特殊案件中为应用该原则而提出信服辩护的借
口是错误的。因为一个有争议的原则的实践重要性不在于它
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是能够先天地被建立起来的某个东西，不在于它是先于我们
的以下最美好企图的东西：弄清那个原则将会在多大程度上
使我们避免作出非正义判决。这个愚蠢的怀疑论形式通常是
一个自圆其说的预言。
那么我们现在何处呢？我们已经知道，被拖人刑事诉讼
中的人并不具有要求法院提供最接近精确的程序来检验对他
们的指控的权利。但是他们的确具有另外两个夭赋权利：在
确定他们将遭受的不公正风险的测算中适当评价道德伤害的
程序权利，以及与之联系的且在实践上更重要的应当按照那
个评价获得平等对待的权利。后一项权利为美国联邦最高法
院的正当程序案件提供了注解，其中有些案件我已经提到过，
我将在一个略有不同的语境中对它们加以考虑。不过，我先
要把我提出的关于刑事诉讼的考虑应用到我列出的第四和第
五个问题。这些问题都是民事诉讼问题，也是关于在民事案
件中的证据法是否证明了主张民事案件应当且实质上是基于
原则而不是基于政策来判决的判决理论的缺陷或不足的间
题。
五
显然，没有一个人拥有要求法院为裁决其在民法中的主
张提供最可能精确的程�
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