原则问题 [美]罗纳德·德沃金-第14章
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当抽象水平的某个程序理论。但是接受这种立宪意图观的法
官必须判决禁止堕胎是否违犯了平等，或者死刑是否残酷和
异常，以便实施他们所认同的原初意图。不过我描述的这个
答复是有趣的，因为它表明了本文两个总话题―从实体开始
沿着意图和程序路线的两次逃离―联系起来的方式。假如实
体和程序的区分― 第二条路线依赖于这个区分―本身被放
弃了，那么意图便无从提供一条起自实体的路线。假如“原
初意图”学派被迫承认，不仅一些立宪意图观的结果要求法
官判决关于实体的争论，而且在这些观念之中的选择本身是
一个实体问题，那么它将无法通过为只是查找具体意图观找
到一个好的政治论证来建立它的地位。那么这个游戏就算输
了。在本文的后半部分中，我们将看到，“原初意图”学派必
须依赖的实体和程序区分是一个假象。不过，通过整理前面
留下的大致线索，我先来作一个小结。我提出的问题是，假
如我们理解的“解释”意旨依赖于制宪者的意图，那么“解
释”立宪理论和“非解释”立宪理论之间的区分是否有用？
我现在的主张是，它是无用的，这样理解出于两个理由。其
一是，几乎任何一个立宪理论都依赖于某种原初意图观或协
议观。“非解释”理论强调原初意图之特别抽象的陈述（或者
在不改变论证实体的情况下，能够轻易地修正该陈述而使其
明确）。他们的论证是失真的，因为他们坚信他们没有依赖于
关于原初意图的任何一个观念。
第二个理由更重要。这个区分表明，如我说过的那样，
为了赞成或反对“解释”理论或“非解释”理论，可以作出
一些富于启发的论证。但是现在似乎存在着一个不合理的假
定。对立宪理论来说，重要的问题不在于是否应当考虑制定
宪法的人的意图，而在于什么应当算作那个意图。对那个问
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题的任何一个成功的回答都将是复杂的，因为立宪意图观由
大量强制性决定所组成，我仅仅描述了其中的一部分、我们
于是可以说，比如，最好的答案是由最好的民主观给出的。
但是那将不把宪政理论区分为两个基本的类别，并且为支持
一个类别而反对另一个类别提供一个全盘论证。它提出了我
们所希望的一个问题，那个问题将把一个理论从我们起初建
构的无论内部还是外部的其他理论中抽离出来。宪政理论不
是一锤子买卖。
三、程序
程序和民主
美国是一个民主国家。宪法规定美国是一个民主国家，
关于我们宪政制度的任何解释否认这一点都是讲不通的。这
个明显李实既提供了司法评论的动力，也提供了司法评论的
阻力。民主（假如它意味着什么的话）意味着实体性政治价
值选择必须由人民代表作出而不是由非选举产生的法官作
出。因此，司法评论不一定基于法官的意见，比如关于禁止
避孕药物销售的法律是否违反隐私权的意见。出于那个理由，
格里斯瓦尔德案是错误的，正如“罗伊诉威德”案和洛克纳
案是错误的一样卿〕。自由主义者赞成这些判决中的前两个
判决，但痛恨第三个判决；保守主义者则相反。但是站得住
脚的司法评论理论― 与民主相一致的惟一理论―谴责所有
三个判决，并且谴责明确地或含蓄地依赖于实体正当程序观
念的任何一个其他判决。
不过假如我们对民主的承诺意味着联邦最高法院无法作
出实体的判决，它等于意味着联邦最高法院必须保护民主，
尤其是，联邦最高法院必须通过保证不许可以下立法来施行
民主，用大法官斯通的著名注解来说，该立法“限制通常能
够被期待产生合理立法诉求的政治程序，； ，以及“对分散而
孤立的少数派抱有的偏见”不得“削弱通常用来保护少数派
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的政治程序的运作。”哪〕所以，在保护言论自由过程中，
联邦最高法院必须具有进攻性，必须理智对待偏见的后果，
因为这些是民主本身的价值所在。
这是埃利对卡罗伦置业案之注脚的解读方式（的一个释
义）［明。这是他的司法评论理论，是他自己来自实体的路线。
其论证包含着一系列命题：（ 1 ）司法评论应当是一个关注司
法程序而不是关注孤立于那个程序的结果的问题。（2 ）它应
当对照民主标准来检验那个程序。（3 ）基于程序的评论因此
是与民主相一致的，而基于实体的评论，寻找各种结果的评
论，是违背民主的。（ 4 ）所以，当联邦最高法院引用一个被
推定的根本实体价值来裁定推翻某个司法判决为正当的时
候，它是错误的。格里斯瓦尔德案和“罗伊诉威德”案都得
到了错误的判决。将来，联邦最高法院应当避免这些冒险。
埃利替其中每一个命题进行了辩护，这些辩护加在一起构成
了他的著作。
我认为第一个命题是有力而正确的〔 30 ］。但是其他命
题存在不同方面的谬误，且从各方面看都会将人引人歧途。
它们错就错在淹没和颠覆了这个单一见解。司法评论应当关
注程序，不是为了回避实体性政治问题，比如人民拥有什么
权利的问题，而是为了寻求正确答案来回答这些问题。在寻
求答案的过程中，民主观念是于事无补的。只依照司法评论
对程序的承诺而不是对孤立于程序的结果的承诺并不导致埃
利和其他人展开的所谓的“实体性正当程序”判决自动地受
到约束。相反，对程序的承诺为某些判决提供了新的更强有
力的支持。
在这一节里，我要论证的是，民主的抽象理念本身给基
于程序的司法评论法理学提供的支持并不大于给基于结果的
司法评论法理学提供的支持。在下一节里，在超越多数派意
志之上的一个权利理论中，我将试着为基于程序的评论展示
出一个不同基础，并进而证明，埃利的论证，如果给予正确
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理解的话，正是那个论证，而不是来自存在于其著作标题和
表面的民主的论证。
埃利坚信，联邦最高法院的适当角色在于管理民主程序，
而不在于评论由那些程序作出的实体性判决。倘若民主是一
个精确的政治概念，那么这可能是有说服力的，那么就某个
程序究竟是不是民主的而言不可能存在产生分歧的空间。也
许美国的经验独特地规定了某个特殊的民主观，也许美国人
民就某个民主观现在达成了一致。但是正如埃利承认的那样，
其中没有一个是真的［3l 〕。因此他的论证必须解读为提出
了这样的假定：有一种民主观是权利法治观―权利作为“客
观”政治道德的问题― 因此法院的工作在于确认和保护这种
权利法治观。不过，不清楚的一点是，这个假定是否一致于
埃利反对他称为宪法评论“基本价值”理论的论证。作为那
个论证的一部分，埃利说，不可能存在有待于法院去发现的
实体性政治权利，因为关于人民拥有什么实际政治权利，甚
至他们是否拥有什么权利，不存在共识。那么他现在能够假
定关于什么是真正的民主的问题存在着一个正确答案吗，尽
管对那个答案是
什么并不存在共识？
不过现在我想要提出一个不同的问题。在什么意义上民
主概念是一个区分于实体概念的程序概念？在这里我必须小
心翼翼地避免一些混淆。我问的不是一种民主观的内容，而
是必然地表明一种民主观优越于另一种民主观的那种情况。
有的民主理论把我视为实体事务的问题纳人关于民主的描述
之中。例如，在“各族人民的民主”中得到赞美的民主理论
假定，假如社会财富的分配是极不平等的，那么那个社会便
不是民主的。温斯顿* 丘吉尔（ Winston Churchill ）依赖于一
个极其不同的观念曾经说过，民主意味着早晨敲门的人是送
牛奶的人即」。其他理论认为，民主是达成某些政治决定的过
程，这个过程必须独立于实际达成的决定的任何描述而得到
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规定。它们把民主定义为一套管理公民参与政治的程序，关
于投票、演讲、请愿和游说的程序，这些程序本身对民主选
举产生的官员能够做什么以及出于什么理由去做并没有任何
限制。即使我们接受这个观点（我得补充一句，只有当我们
采取极笼统的程序观点的时候，它才讲得通），但是问题仍然
是如何决定哪些程序构成最佳的民主观。
为了回答以上问题，我们不妨区分两个一般策略，民主
的两类“情况”。假定我们用以下方式在“投人”和“产出”
之间划出一条线。民主投人完全基于有关人民和他们选举的
官员之间或者人民之间政治权力适当分布的某个理论，不涉
及有可能成为那个权力分布的结果的司法正义或智慧，相反，
产出至少部分地基于这种预期和判断。民主的纯粹功利主义
情形（举一个熟悉的例子）是一个产出。功利主义者可能赞
成，民主国家的定义是一套程序，那套程序描述了谁可以投
票、如何建立选区，等等。不过他们认为民主程序是正当的，
因为它比其他程序更有可能产生最大化效用的实际决定．关
于候选程序中哪一个程序为最佳程序观的问题因此都必须服
从长期效用的检验，也就是说，服从各种结果的检验。在宪
政背景下，民主投入和民主产出的区分是重要的。假如联邦
最高法院必须提出自己的民主观，因为它在历史中或在当前
共识中找不到任何充分精确的民主观，那么它必须考虑什么
是支持某个民主观的论据。出于这个目标，假如联邦最高法
院能够依赖于一种投人，那么它便能够避免面临埃利认为它
必须回避的实质性正义论题。但是假如它无法避免那些论
题― 假如民主惟一可行的情形（因此使一种民主观优越于另
一种民主观的惟一可行的情形）是产出― 那么该法院必须面
对最佳情形使得实体性论题成为相关的论题。埃利的论证―
通过使其判决依赖于最佳的民主观，联邦最高法院能够避免
实体论题― 因而是自欺欺人的。因为一旦埃利承认〔如他
必须承认且已经承认的那样）法院必须为自己规定最佳的民
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主观，并因此作出某种新的政治判决娜〕，他只有两个论据
来支持他所描述的计划：其一是，法院是为了作出公平的程
序判决而设置的，不是为了作出实体性的政治判决而设置的；
其二是，法院作出的程序判决与民主相一致，而实体性判决
与民主不相一致。假如联邦最高法院无法作出埃利推崇的程
序判决1 ；也无法作出他谴责的实体性判决，那么他的论证
将推翻他自己的理论。通过产生一个支持民主的投人情形，
埃利的论证（或者卡罗伦置业理论的任何一个其他表述）能
够经受得起这个挑战而生存下来吗？
这样一种情形似乎是不存在的，但至少可以假定这样一
种情形，它不仅强有力地把民主推崇为一个模糊而一般的观
念，而且为选择某种民主观优越于另一种民主观提供了理由。
产出结果的各种情形能够轻易地使那个选择具有力量。正如
我指出的那样，纯粹功利主义不仅会推崇一般的多数规则观
念，而且竭力推崇代表区域划分、通过年龄或其他方式限制
选民、言论自由、少数派保护等等精确条款。要使投人理论
具有如此强大的力量，我们应当转向何处呢？至少乍看之下
关于政治权力公平分布的观念似乎已经被某种类型的民主的
一般提议所穷尽，并且不适用于区分那一种形式。
通过研究埃利为一个特殊的民主观提出的论证，我们可
以检验那个原初的直觉。埃利提出，最佳的民主观包括保护
言论自由的方案，他把它描述为保持政治变革渠道的畅通。
不幸的是，虽然埃利带着极大的兴趣和热情谈到了言论自由，
但是他说的东西完全是借助于就联邦最高法院应当如何判决
言论自由案件提出具体忠告的方式进行的。它假定而不是论
证了他的忠告涉及到了关于程序而非实体的各种思考琳〕 。
那忠告有用吗？埃利能够真正地为命题“民主必须包括言论
自由”规定一个投人情形吗？在这个领域存在着许多理论，
每一个理论都声称说明了禁止政府限制其公民言论自由的规
则的价值。最著名的也许是约翰* 斯图尔特* 穆勒（John Stuart
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Mill ）的理论，该理论声称关注这样一个规则对于整个共同
体的长远价值。穆勒论证道，与任何一个其他的审查形式相
比，有关社会组织最佳条件―真正提升总体福利的条件―
的真理更可能产生于一个不受限制的观念市场上。不过这是
一个功利主义的支持言论自由的产出情形，而不是一个基于
程序的投入情形。（它也是一个极其可疑的情形，不过那是另
一个问题。）替言论自由辩护的其他理论可以纳入埃利所谓
“根本价值”理论学派之中。严格说来，这些理论中最著名
的是穆勒的理论。他论证道，言论自由是个体人格发展的基
本条件；对人民来说，谈论公众关心的问题的能力是一种至
关重要的能力。没有这种能力，他们就无法进化为他们应当
成为的那种人。至少初看之下，另一个大家熟悉的支持言论
自由的论证似乎提供了一个投人情形。与麦迪逊（J ames
Madison ）一样，我们会说，除非让人民充分知情，否则，
民主是一个耻辱（或者更糟糕的，是自欺欺人），为了使民主
成为现实而有必要给予人民信息，因此言论自由是至关重要
的郎〕。布伦南法官不久前从民主结构的角度提出了一个相
似的观点，那个观点成为他审理里士满报业言论自由案的核
心主张伽〕 。麦迪逊的观点并非赞成政治权力人人平等，而
是赞成将作为一个整体的人民的政治权力最大化，那种权力
是人民选举合格官员并在民选官员产生之后对�
![107幽灵五号 [美] 罗伯特·谢克里封面](http://www.iixs.net/cover/noimg.jpg)