法律的理念 [英]丹尼斯·罗伊德[网罗论坛]寒寒-第26章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
根据既定，或公认的意识形态来评断社会中固有的冲突，
仍然会有一个问题存在，那就是这些意识形态本身最后在伦
理上的正确性，究竟能被证明到什么地步？也就是在这个阶
段，各种流派的自然法学者，才争相铺陈自己的意见，但是
这个长久以来便已存在的问题，因为前面几章中已有讨论，
此地我们就不再赘述。
晚近的发展：法律“唯实主义”在美国的情形
社会法学崛起的原因，至少有一部分是对法律实证主义
过分注重形式与逻辑的一种反动，但是为时不久，它本身的
发展也丧失了节制。于是在欧洲大陆，一个所谓“自由法”
的学派便告形成，它完全否定制作法律裁判可以单凭法规的
观念，反而认为它们在本质上是一种政策和选择。虽然法官
似乎被一面由无可规避的法条织成的密网所约束，事实上他
可以任凭自己的喜好、意识形态或他所感觉到的社会需求来
运用它们。在美国，一个趋势相近的强大潮流于一次大战以
后出现，许多影响都因为这项发展而产生。首先就是一一我
们已经看见过的—依靠社会科学与工业技术来解决有关人类
福社的问题。随着这个现象而发生的是实用主义—特别适合
美国人生活态度的一种哲学—在美国的勃兴，把追求真理看
成“以不断的实验发现实际情况”的一个过程，虽然实用主
义的创始人之一，威廉·詹姆斯（1842…1910 年，美国心理学
家及哲学家）摈弃他所谓“物质丰盈，即为成功”（bitch…godde
… 167 … 制作：寒寒
… 页面 171…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
ss；Success）的观念，事实上，凡是承认“尊重实际成就”是美
国式生活中基本信条的人，却无不欣然采用这种思想。同时，
有些法学家认为法律不是从既存的原则中推演正确决定的一
种程序，而是使裁判的制作能够适合特定案例的实验或进程，
以获致解决方法。它们所以被认为正确，只因能在自己运行
的社会范畴中实际发生作用。对抱有这种主张的人来说，实
用主义似乎是一个现成的架构。
这种美国法律唯实主义者—如他们所自称—在方法上大
部分的特征，都包含在美国当代最伟大法学家之一、最高法
院法官霍姆斯的著述及法学思想中。霍姆斯是提倡这个学派
中某一信条的主要健将，他认为所谓“法律”并不是现存规
范形成的结构，而是一种预测法院在特定案件中可能制作何
种裁判的技术。因此，真正称职的律师，不仅要熟悉对法院
有约束力的理论规范，并且要研究与制作判决有关的社会学
与心理学因素，这样才能确实了解法院通常是怎样工作，在
特殊的案子中又可能会如何判决。毫无疑问，法规只是影响
法院决定的因素之一，不过，了解法规只是一个起点，因为
它们仅仅代表法院说些什么，而真正重要的不是辞藻而是行
动，不是法院说的而是它所做的。而且，若要了解法律在社
会中的作用，只将注意力集中于立法者、法院与其他裁判机
构的行动上并不够。法律是被覆社会的一张大网，由各种事
务中具有法律意义的人类行为所构成，无数公务人员、法律
和其他行业的从业人员，以及像商业组织这类集团等都不断
地用行动对这张“大网”作出贡献。法律人传统上对法律规
则的重视，以及对其他—使这些法规成为社会事实的…—所有
因素的疏忽，已被认为是一种狭隘的本位主义，不仅有害于
法律行业的本身，而且会影响它所服务的社会大众。
我们将会发现，美国唯实主义事实上有两个观点，第一，
预测制作裁判的技术，唯实主义者的目标在发展较好的方法，
… 168 … 制作：寒寒
… 页面 172…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
以便能更清楚、更迅速地预见未来裁判的过程；第二，为了使
法律制度能在控制社会以及达成社会所定目标方面成为更有
效的工具，而力图对它的作用追求更深的了解。由于社会所
定的目标和社会本身一样，永远不断地改变，因此法律唯实
主义的理想之一是对社会中的各项变动保持警觉，以便能使
法律与这些变动锣鼓相应。
美国唯实主义过分极端的形式，遭到传统法律学家们的
许多抵制与嘲讽，他们甚至相信唯实主义者对法官的影响状
况或法官对社会的偏见，远比对既定的法规还要重视。当然，
至少有部分比较极端的唯实主义者，低估了一项事实，那就
是在大部分的法律事务中都有明确制定的规范可循，它们的
适用与效力几乎无可置咏。
08 唯实主义者一直想把心思集中在
法律极不明确的范围或关键上，不过我们必须承认，在现代
法律制度中，这种情形为数甚多。在这种范畴内，政策性的
决定当然会有影响，但影响可能不像唯实主义者希望我们相
信的那样大。这一点我们要在后面一章讨论司法程序 09 时再
作较为详细的说明，不过此处必须附带一提的是，有些唯实
主义者并不过分强调法规的不确定性，而是强调司法和行政
程序中在发掘事实方面的不确定性。10 很明显的，我们永远不
可能准确预料何种事实能够或不能够证明为真实，这就成为
使大部分法律程序难以逆料的重大原因，如同每位执业的律
师都知道的一样。在这一方面，唯实主义者集中力量去研究
“改进法律程序与技术”的方法，同时加强了解它们实际运
作的方式。
这些发展带给西方法学思想的一项奇妙结果，是使法律
的理性化—被伟大的社会学家韦伯誉为西方法律哲学中最出
色的特征—遭到怀疑。许多东方社会并不认为法律是将普遍
规则用于特殊状况的工具，并且嘲弄那些只知适用规则的人。
根据这种思想，解决争端必须依照特殊情况的需要调和不同
… 169 … 制作：寒寒
… 页面 173…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
的观点以达到真正的和谐。因此法律上的正义是一种调解或
仲裁的过程，而不是根据既定规则所作的裁判，它在某些场
合被称为“棕搁树下酋长”的正义。因此在我们所处的工业
技术时代中，新兴的社会学与实用哲学竟然引导我们进入一
个与西方文明传统截然相反的法律思潮，可以说是相当意外
的事。也许这一点可以说明。何以唯实主义在美国模式以外
的地方缺乏使人折服的力量，它的奇异特征使它充满了刺激
性。
11 不过我们不能否认的是，美国唯实主义的功能犹如酵母，
蕴育出崭新的视野，经过它的冲击之后，事情看起来就与从
前不同。这一点，比起它可能导致的任何特殊成就，也许更
能代表它对法律哲学的贡献。
北欧的唯实主义者
起步较美国为迟，但是可能未受美国影响，并且值得我
们注意的是一种在北欧诸国发展的唯实主义。这项起源于北
欧的运动，许多方面与美国相同。它对探讨法律规范的社会
背景十分重视，认为在一个社会中所谓有效的法律，是指那
些可以预测法院在特定案件中怎样判决的规则。因此它钻研
各种司法与行政程序发挥功能的实际方式，而且坚信这项研
究，不能局限于探讨对法官及公务人员具有约束力与诱导力
的书面规则。不过，北欧唯实主义对于事务的看法，较他们
在美国的同伴更为明智，而且引导他们去发掘法律的根基。
他们所作的若干发现，可以让人非常恰当地想到安徒生童话
中那位裸体游街的国王，而那些被愚弄的臣民则以艳羡的目
光注视着他们所谓富丽高雅的皇袍。法律在，这些学者的眼
光中，就像上述寓言中的皇袍一样，只不过是一种想象的产
物。
这种观点最杰出的阐释者之一，奥利弗克若纳 12 以例证
告诉我们，相信“世间有法规存在，而且它们以一种神秘的
方法束缚我们”的观念，完全是过去各种迷信与不可思议的
… 170 … 制作：寒寒
… 页面 174…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
信仰在我们心中制造的幻象。就某些方面来看，法律实在只
是写在纸上的一群文字，而且不止如此，重要的是，这些文
字将在适当的机会引起各色各样的思想、记忆以及行动的概
念模式，它们可能影响我们实际的作为。法律其实不过是一
种心理形态，因为它象征着人类心灵对某种社会压力的特殊
反应。
人类的心理机能，倘若配合某种教育训练（在这里奥利弗
克若纳对巴甫洛夫著名的实验似乎并非毫不注意）就能塑造
一定的行为模式。在特定的社会中，成文的法律，经常由所
谓的“立法团体”制定，这个团体事实上将不断地变动，认
为它有集体而且持续的意志简直是一种幻想。立法团体制作
的法律，由社会中不同的人士，包括律师、公务员和法官所
共睹。他们由于以往所受的训练，在心理上会受诱导而作出
某种反应，譬如，在特定的案例中制作判决或命令，这些命
令又将由另一群公务人员去执行，他们在把书面规定化为特
定行动的过程中同样地也受限制。
再者，当革命爆发的时候，革命者倘若成功，便掌握了
可以对公民施予心理压力的法律机关，这会使他们（因为他们
已受制约）制造如同以往对前一宪法当局相同的反应。而且会
以过去政府独享的同一强制力来支持这个行动。法律的这种
心理基础，若想生效，就必须要有唯我独尊的强制力，不过，
一旦法律体系业已建立，强制力就可以退居幕后，只在特殊
的情况下加以使用，因为在大部分的例子中，心理上的制约
本身已经足以产生适当的行为模式。
我们在前面讨论权威的性质，以及它和法律的关系时，
已经看到法律在履行它社会功能的过程中，心理因素扮演了
相当一重要的角色。13 可是想把法律贬为心理学上一种“制约
过程”，是对所有法律概念的空幻性质进行广泛攻击中的一部
分，而且它本身就是一种概念性的思考。像奥利弗克若纳这
… 171 … 制作：寒寒
… 页面 175…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
样的学者似乎想从“法律并非可以感觉的事体”那一类发现
中去作过分的推论，这一点确实没有错，因为像法律、法律
义务等等观念都是一种心理上的架构，不过这当然不是说法
律可以就简化为心理学，就像（譬如）逻辑、数学或物理规则不
能简化一样。法律代表着某种形态的言语，它像所有其他的
言语一样，在结构上属于概念性质，在某种范围内被用来传
达一个规范性的观念，表明某种规则是强制性的。这种言语
形式，经由非常复杂的方法与其他概念发生关联，例如社会
或道德标准，或特定社团中盛行的价值观念，以及他们实际
遵守的行为模式。因此，如果说“法律或法律义务纯粹是虚
构的东西，将由心理学上的‘制约’所取代”，对它没有丝毫
增损，因为这些都不是物质意义中的实体，不至于因为被称
作幻影或拟制的实体就被抹煞，它们不仅是我们言语中的一
个部分，也是人类生活方式中的特别部分，意图把它们贬为
单纯的文字游戏或纯粹心理学上的反应似乎已经步人了歧
途。法律既不是单纯语言学上的运用，或纯粹心理学上的一
套反应，也不只是社会模式的混合，而是所有这些以及其他
更多因素的合成物，因为它是人类社会本质中某一种核心思
想或观念的象征，没有它，人类将会是一个与今天截然不同
的动物。若把人类概念结构中的这一部分或任何其他部分，
当作纯粹的想象，无疑是否认了人类社会遗产中的一项重要
特征。14
意识形态与法律
在我们置身的这个时代，由于现代思想与工业技术向全
世界扩张的结果，已经使许多意识形态上的冲突为之明朗，
同时也创造了更多新的冲突，我们不难了解，法律毕竟是人
类主要的社会产物之一，而且无可避免地植根于它所运行社
会的意识形态之中。在冷战发生的时代，人们通常把马列主
义和西方意识形态间的冲突看成这个世界上最大的鸿沟，可
… 172 … 制作：寒寒
… 页面 176…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
是也许比这更基本的是东西方之间持久的差异。最能说明这
个情形的可能是近代的印度。在印度原有一种古老的文明，
建筑在传统的印度文化标准之上。社会中的信仰渊源于印度
教，它的法典强迫人们遵奉严格的阶级制度，并认为人口中
部分的百姓是不可触摸的贱民。这些至今仍然代表着埃利希
所谓印度的“活法”。而在此之外，与它完全相反的，却是英
属印度统治者首次采用，目前被印度成文宪法奉若神明的西
式法律，它用洛克以来一脉相传的词句说明个人自由的思想。
这个规定抑或相当表面，却代表印度社会中的另一种“活法”。
因此，实证法很明显地象征着这两个在历史与文化上互相对
立的势力彼此激荡的情形。在一个文化传统起源相当一致的
社会里，法官或许还可以主张他们与法律背面的政策无关，
而仅仅在说明什么是法律并予以适用，因为在这种情况下，
意识形态方面的因素尚未暴露，对大多数的法律而言，它只
是一种隐含的观念。可是在今天的印度，法官—不论他在法
律实证主义的基础上受过何等严格的训练—简直不可能言行
一致地采用这种超然的态度，他们终必因为自身所作的判决
而使这种态度成为画饼。15
苏联的法律
苏联与西方在意识形态方面的冲突，有时被认为是东方
与西方间的一种对立国，这实在是一种误解。马克思主义本
身是西方文化的产物，它和文艺复兴以后科学的唯物论以及
启蒙时代的理性主义都有密切的关联。而且苏联在革命之后
发展出来的主义，其中有许多特征和集体主义时代的性质相
同，国家在工业控制与社会福利方面负有很大的责任。在英
国，我们的交通事业和燃料工业中都有非常重要的国营企业；
政府的公司掌握着重要的传播孔道，诸如广播和电视，并有
全国性的健康与工业伤害保险制度，国家以年金贴补老人以
及其他种种。确实，在苏联，政府是惟一的控制者与供应者，
… 173 … 制作：寒寒
… 页面 177…
法律的理念 ＇英＇丹尼斯*罗伊德
而在英国温和的社会制度下却存在着一种混合的经济，因此
仍有相当广阔的天地可供私人企业发展。当然，商业机构和
国营事业之间会产生竞争，好比独立的电视公司与英国广播
公司之间的情形一样。即使在私人营业�
