资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第23章
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是美国法律的特色。我们从前一章中知道，美国的法律不是供入们欣赏它的原则成者专业上的一致性，而是当局手中的工具，用于把未开发的资产转变成具有生产力的资产。“入们偏爱有动力的财产，而不是静止的财产；或者说，』 人们偏爱能够创造出新的用途的财产，而不是满足于现状的财产？ 一”⑧ 197
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因此，在发达国家中，从不合法关系向统一的正规所有权制度的转变并非凭空出现。只有当局能从早已存在的、现实状况中的不合法关系的基础上开始着手，支持现代所有权制度的法律的系统化工程才有可能实现；而这些不合法关系在很多时候都与官方正式法律相违背。伯曼写道：“法律一方面起源于整个社会的结构和惯例，向社会上层发展，一方面从社会政策和价值的决定者手中向下覆盖。法律有助于把这两方面结合起来。”⑨
通过使正规所有权法律根植于人们已经忠实服从的社会契约而不是借用外国法律，西方国家的政府已经使人们普遍接受了法律，可以用来克服任何不利因素。结果就出现了统一的合法所有权制度。有了这个制度，它们就可以把松散的社会惯例纳人一个全国性的社会契约。过去，只有财产所有人和他的邻居才能断定他的房子是否属于他；随着正规所有权制度的出现，整个国家都知道他是房子的主人。正规的所有权凭证使人们可以把劳动成果从小范围内的承认转移到整个扩大化市场中。这样，西方国家就准备好了为现代市场和资本主义制度提供能量的发电站。
人们所要做的就是把权利的合法性从地方协定中转移到一个关于资产交换和转化的、更大的经济和社会关系秩序中。人们接受了这种现实，因为它使生活和开展业务更加容易，他们不再依赖繁重的教区政治活动来保护财产所有权。正规的所有权制度使人们摆脱了封闭社会所特有的耗时费力的地方性协定。他们现在能够控制自己的资产；更为有利的是，有了借当的资产表述，他们就能专注于资产的经济潜能。由于房地产和企业能够在全国范围内轻松地被找到和得到确认，财198
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产所有人不再默默无闻，而且可以担负起有关责任。渐渐地，合法的所有权制度为扩展市场和为大多数人创造资本准备好了条件。
“前资本主义”社会契约的稳固性
在今天的发展中国家占主导地位的不合法社会契约是不是建立官方正式法律的牢固基础呢？毫无疑问，是的。大量证据表明，当政府官员处理资本不足的社会部门里的事情的时候，他们或隐晦或明白地遵守着不合法的社会契约。国际捐赠组织的报告也经常间接地提及不合法的社会惯例。如果不与不合法的受益人或团体达成妥协，政府怎样才能在最穷的地区执行发展农业和复兴城镇的计划呢？人们坚定地维系着他们的社会惯例，而政府也同样努力地尽量为这些人提供公共服务― 这证明，不合法的所有权协定同正规的所有权法律一样有效力，甚至更加强大。罗伯特？ 库特（E 为比rt 欣d … ； ）和托马斯？ 尤伦（Tho ？ Ul 。）指出：“人们一致认可的所有权条款通常比议员们强行制定出来的条款更有效率。”。不合法的社会契约源于社会风俗习惯、临时补充办法和有选择地从官方法律借鉴而来的组合体，用于管理不合法人员之间的财产所有权；它们是自发创造出来的“人民的法体”； 用于规范不合法人员的生活秩序，弥补国家对他们的法律保护中的不足。在大多数发展中国家，正是这种“法律”规范着大多数公民的资产。在西方读者看来，这似乎有些矛盾，甚至具有危害性；毕竟，他们认为要遵守的法体应该只有一个。但是，经过在十几个发展中国家里访问和工作之后，在我看来，所有这些国家里都明显存在着合法与不合法的法律。玛格丽199
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特？ 格鲁特（Ma 嘟ret Grnter ）简洁地写道：
法律不是一套简单的口头、书面或者正规化的条文，让人们盲目地服从。相反，它代表着人们正规化的行为准则。大多数人必须一致认为法律能反映人们的行为倾向，并为遵守法律的人提供可能的利益。（当人们认识不到或者不相信这些潜在的利益的时候，他们通常会忽视和违反法律… … ）。
另一位法律学者指出，现实情况是，西方人“目前依赖政府制定法律和建立秩序，这和历史上的情况不一样”＠。同一个国家里出现多种法律不是什么新鲜事儿。欧洲大陆的历史正是如此，多种法律并存，直到罗马法律重新被发掘出来，才渐渐开始把各种法律思潮融人同一个相互协调的制度。想到这些，我们就不应该对发现发展中国家和前共产主义国家里并非偶然的不合法现象感到惊讶。在为秘鲁的几万所房屋和企业的所有人发放正规所有权凭证的过程中，我的研究小组从没发现过不合法团体不愿意遵守意义明确的地方惯例。我们每次走访资本不足的地区的时偶― 不管是商业区、工业区还是生活区，不管是在亚洲、美洲还是在中东― 我们踏上的都不是蛮荒之地。我们仔细观察，总能分辨出各种规则的模式。我要说，从合法性的角度来看，最糟糕的情况也不过是一个疏于管理的花园，而不是一堆杂乱之物。在第三世界国家和前共产主义国家，资本不足的社会部门成员同西方过去的先辈一样，都被排斥在主流法制和经济之外，都自发地创造出他们自己的各种所有权规定。为了保200
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护初期的所有权，他们被迫研究出属于他们自己的不合法制度。记住，并不是某一个人就可以使你对某一资产拥有某种独一无二的权利，而是其他人都同意你对这件资产的权利。所有的人相互需要，来保护和控制他们的资产。而且，人们还需要使他们的社会契约比正规法律更加强大，以抵御外来者尤其是政府。任何怀疑这些社会契约的力量的人只要试着去挑战这些人已经非法获得的权利，就会明白一切。你将遇到最令人难忘的抵抗。在大多数发展中国家，每天都会出现不合法团体在正规法律范围之外建立起农场、房屋和工商企业的事例。在几乎每个第三世界国家城市的报纸上，关于“迅速增长的不合法部门”的报道似乎就如同报道足球比赛得分一样频繁。
令人非常惊讶的是，不合法的所有权协定在最近的40 年里变得非常广泛。原因在于，正规的法律无法包容快速发展的社会公认惯例。例如在房地产部门，不合法的社会契约不再只是源于移民们的非法定居，而且还是房屋缺乏、城镇或农村改革计划、有利于承租人的租金控制计划的渐渐退化、以非法方式购买或租赁工业及居住用地，以及人们被迫以不合法方式获得、转让或保护产权等因素造成的结果。受商业、政治或宗教动机驱使的非正规“房地产梢客”成为促进多数此类社会契约的活跃代理人；他们或者从交易中获利，或者是为了保护他们的选民。找这些房地产编客求助的人通常是因为他们负担不起合法获得资产所有权的费用，他们还觉得通过搪客进人现行的社会契约会更加容易。在我访问过的一些国家，武装部队任命军官，专门负责为退役士兵宿舍不合法地征用土地。更让人惊奇的是，我还在其他国家里发现，负责房地产201
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凭证和登记管理的市政当局为了给其单位成员提供用于建造房屋的优质土地而组织擅自占地定居行动。我最近发现的一宗不合法居民侵占土地现象就是由市议会发起的，目的是为了在1 000 英亩土地上为7 000 户左右政府雇员家庭提供住房。在另一个发展中国家，一家当地报纸被关于不合法房地产占有情况的大量证据激起了兴趣，于是查看国家首脑官邸的所有权凭证是否有记录。结果是否定的― 报纸总结说，整个国家是从一个不合法的地理位置上进行管理的。非法建立起土地所有权之后，相关的人和组织又创造出管理他们所创立的社会契约的制度：不正规的企业和住宅组织定期召开会议，作出决策，争取和监督基础设施投资，遵循行政程序，并颁发证书。他们通常还有一个管理中心，人们可以在那里找到地图和带有所有权记录的分类目录。在全世界，这类机构最显著的特征是，它们都希望融人正规社会部门― 只要成本在其能力范围之内。在城镇地区，这种想遵守官方标准的愿望非常明显；可以注意到，随着时间的流逝，它们的大楼和企业发展得让人根本无法分清其是否合法。在我访问过的所有发展中国家和前共产主义国家，都有漫长的边界线把合法与不合法的部门分开。沿着这条界线，在不合法组织和政府官员相联的地方、在不合法组织采取斗争争取官方认可的地方、在政府官员试图达到表面上的平衡的地方，都有一些关口。。你通常会发现，不合法组织已经研究出办法，与市级或地方政府的某些阶层和平共处。大多数组织都在尽量协商，找到一个合法的避风港来保护它们的权利；商其他人则已经达成某种协议，稳定了他们在主流法律之外的形势。不合法人员想达成妥协、走出困境的另一个表2o2
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现是：他们选举出来的领导人（可不是什么老一套的街头小贩）具有迷人的、有策略的人格特征，能代表他们的利益去进行协商。
倾听狗的叫声
大多数发展中国家和前共产主义国家的政府可能已经准备承认，不合法社会部门突飞猛进地增长的原因不是因为人们突然放弃了“对法律的尊重”，而是由于为了保护财产和谋生，它们别无选择。政府一旦想同现代生活的现实妥协，就必须和不合法人员达成妥协― 我一直在说，这些不合法人员已经准备跨过鸿沟进人官方领域，只要他们的政府能让他们的生计变得容易、安全和成本低廉。不合法社会部门中的资产拥有人已经相当有组织；他们还相当“守法”― 不过却是遵守他们自己为保护资产和进行经济活动所制定的规则。政府面临的任务就是要找出这些不合法协定，然后研究出方法，把它们融人正规的所有权制度。但是，它们不能雇佣德里、雅加达或者莫斯科的摩天大楼里的律师来起草新的法律，而是要走上街头，听听狗的叫声。
在今天的西方国家占主导地位的法律并非来自肮脏的古墓或者政府的正式法律全书。它是诞生于现实世界中的活生生的产物；早在它进人专业律师手中的时候，它是先由小人物们制定的。人们必须先发现法律，然后才能将其系统化。法律学者布鲁诺？ 利奥尼（Brunob 犯ni ）提醒我们说：
古罗马人和英国人都认为，法律需要“发现”甚过需要“执行”；他们还认为，在社会中没有哪一个人203
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的力t 能大到用土地法案来确认他自己的意愿。在这两个国家里，“发现”法律的任务分别被交给了法学顾问和法官― 这两种人至少在某种程度上都相当于今天的学术专家。。
在过去的15 年里，我和同事们一直在各个国家进行“发现法律”的工作；这是我们帮助发展中国家的政府建立涵盖所有人的正规所有权制度的第一步。抛开好莱坞和电视里把第三世界国家和前共产主义国家的人民描绘成一群街头小贩、留着小胡子的游击队员或者斯拉夫匪帮的老套，你就会发现，在保护资产和从事经济活动方面，西方国家和其他地方的文化没有多少差异。经过在秘鲁和其他几个国家进行了几年的实际工作，我已经确信，大多数关于所有权的不合法社会契约同西方国家的社会契约基本相似，往往都包含了一些明确的或默许的规则，记载了某人的权利以及对权利和交易的限制。它们还包含了记录所有权的规定、执行财产权和权利申请的程序、决定边界线的标志、管理交易的准则、有关决定采取必要行动和未获官方批准时采取什么行动的标准、决定有效表述的指导原则、鼓励人们尊重法律的办法、决定每次交易的隐匿程度的标准，等等。
看完这些，我认为，我们可以公平地假设，今天的人类准备用非常相似的方法来考虑关于所有权的问题。这不应该是一个大的意外。大多数人都会用民间惯例的形式对事情加以总结，面这种形式往往具有以类推的方式自发地从一个地区传播到另一个地区的趋势。面且，在过去40 年里，大规模的人口迁移不可避免地产生了一个结果，即人类所拥有的相同204
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价值观和信念越来越多― 更不用说全世界范围内的通讯革命所造成的影响了（第三世界国家和前共产主义国家的人们也看电视，也去电影院，也能打电话，也想让他们的孩子接受良好教育并成为计算机高手）。结果，在同一个国家里，作为不合法社会契约的每一个个体之间的相同之处往往多于不同之处。。
不合法社会契约的难点在于，它们对所有权的表述没有充分地形成文字，不能互相交换，不能在其所处的地理范围之外大量投人应用。对于身处其中的人来讲，不合法的所有权制度非常稳定，具有深远的意义，但它们确实是在较低的系统层次上运转，不具备相应的表述，使其能够方使地互相交流。这再一次说明，今天的发展中国家和前共产主义国家，同过去还没有建立起正规所有权制度时的西方国家非常相像。例如，在15 世纪前的欧洲，在今天属于德国的一些地方确实有一些分散的财产登记记录。关于所有权交易应该如何进行的规则大都没有形成文字，只能通过口头相传。德国、奥地利和瑞士的贵族和农民都遵守这些未成文的规则（被称为Weistu ～或Qff ，拟”罗沉、且。动刃沁翻）。由于这些规则不是书面的东西，人们就组织仪式，利用符号，加深参加交易备方的记忆，来保证交易的安全。。
许多人把那些仪式和符号看做是今天的正式所有权凭证、股份和所有权记录的鼻祖。根据18 世纪时英国哲学家、历史学家散维？ 休漠（D 邵城dH ？ ）所说，在当时欧洲的某些地方，土地的所有权人互相传递石头和泥土来庆祝土地的交换；表民们用交出储藏小麦的谷仓的钥匙来代表卖出了小麦。人们把证明土地交易的手书羊皮文件像举行仪式似的按在土205
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地上，代表双方同意交易。同样，在很久以前的罗马帝国时代，罗马法典规定，把草和树枝从一个人手中传到另一个人手中，就代表了所有权的合法转移。日本人也有他们自己的确认交易的仪式。例如，在德川幕府时期（17 一19 世纪），法律禁止出售农业用地，但土地的持有人还是有办法转让他们的所有权。他们让卖方亲属和城镇长官在书面文件上盖章，以确认这种买卖土地的不合法交易。这些书面文件被逐渐收集在当地的所有权登记部门里。对所有权的表述经历了很长时间才转变成书面形式；但是直到19 世纪，这些不同的所有权登记部门和管理它们的社会契约才得以标准化，并被集中到一起，创立出西方国家今天的综合性正规所有权制度。今天的第三世界国家和前共产主义国家的情况类似于几百年前的欧洲、日本和美国。它们必须像西方国家一样，确认并集合起分布在全国各地的现有的所有权表述，把它们纳人到一个综合制度中，使所有资产拥有者都能掌握创造资本所需的资产可交换性、官方机构和人际关系网络。
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