资本的秘密(秘鲁)赫尔南多[1].德-第21章
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＠塔特，《 1814 年前美国空置土地分配办法中实际定居者的优惠待遇》 ，第1 18 贞。
＠同上书，第1211 页。
阿同上书，第125 页。
＠同上书．第124 页。
汤同上书，第112 页。
函同上书，第113 页。
＠梅西克，《 美国优先权法案的历史》 ，第14 页。
卿塔特，仁814 年前美国空置上地分配办法中实际定居者的优惠待遇》 ，第1 从页。
＠塔特，《 1814 年前美国空置土地分配办法中实际定居者的优惠待遇》 ，第124 页。
⑩ 同上书，第135 页。
函同上书，第136 页。
四同上书，第154 页。
⑩ 梅西克．《 美国优先权法案的历史》 ．第17 页。
⑩ 同上书，第17 页。
颐皮萨尼，《 美国西都的水、土地和法律；1850 一1920 年公共政策的局限性》 ，第63 页。
颐梅西克，《 美国优先权法案的历史》 ，第19 页。
① 《 1830 年5 月20 日法案》 ，见《 美利坚合众国公共法案大全》 第4 卷（波士顿：1846 年）。
也梅西克，《 美国优先权法案的历史奢，第21 页。
颐问上书．第21 页。
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资本的秘密
毋塔特，《 了814 年前美国空置土地分配办法中实际定居者的优惠待遇少．第16 吕页。
⑩ 美国国会众议院《 根据仇先权法律出售的上地》 ．第303 号众议院文件．第25 届国会第2 次会汉，1838 年．第3 页
妙《 1 料1 年9 月41 ！法案》 ，见（美利坚合众国公共法案大全》 第5 卷，1856 年。
⑩ 梅西克，《 美国优先权法案的历史》 ，第26 页。
① 梅西克，《 土地权和美国经济发展》 ，第45 页。
颐同上书，第46 页‘
晒怀特，《 你的不幸与我无关》 ，第143 页。
妙同上书，第143 页〔
⑩ 同上书，第145 页。
吻塔特，《 1814 年前美国空置十地分配办法中实际定居者的优惠待遇》 ，第169 页。
＠皮萨尼，《 美国西部的水、土地和法律：1850 一1920 年公共政策的局限性》 ，第52 页。
＠盖茨，＜被重重围困的加利福尼亚定居者》 ，第川0 贞。
＠哈罗德？ 克伦特〔 H 劲训dK ？ t ） ，若美国自发的民众主权》 ，为自由与民主学会准备的报告草案，第2 页＿
吻本杰明？ H ？ 希巴德丈浅njam 谊H ； Hibba 耐），《 公共土地政策的历史》 ，第512 页（麦迪逊密尔沃幕大学出版社，1965 年）_
⑩ 同上书，第512 一514 页。
吻约翰？ 昂贝克（J 山11 日几1 脚k ） ，叮加利福尼亚的淘金热：对财产权初期的研究》 ，《 经济史研究》 1977 年第14 期，第203 一204 页。
⑦ 莱西，《 采矿法的历史概况：矿工们的“法律”变成了法律》 ，第26 页。⑩ 克伦特，《 美国自发的民众主权》 ，第2 一3 页。
＠同上书，第107 页。
＠戈尔诉麦克布莱耶案，引自菜西《 采矿法的历史概况：矿工们的“法律”变成了法律》 ，第22 页‘
＠同L 书，第24 一25 页。
＠同上佑，第24 页。
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
⑨ 同上书，第29 页。
吻同上书，第30 贝」
卿同上书．第30 页，
卿克伦特，《 美国自发的民众主权》 ．第3 贝J
⑧ 莱西，《 采矿法的历史概况：矿工们的‘？ 法律”变成厂法律》 ，第35 贞。晒14 Stat 。 252 ； 1866 年。
⑩ 茉西，礴采矿法的历史概况：矿工们的“法律”变成了法律》 ，第3 石页。卿克伦特，《 美国自发的民众主权》 ，第肠贝。
阿同上书，第3 一4 页。
⑩ 斯温森嗜美国采矿法的起源和发展》 ，第41 页。
匆同上书，第37 页。
＠莱西，《 采矿法的历史概况：矿工们的“法律”变成了法律》 。
卿同卜书，第37 一38 页。
颐詹尼森诉柯克案。
⑩ 斯温森，《 美国采矿法的起源和发展》 ，第27 页。
卿福特，《 1 那0 年我国土地制度中的殖民先例》 ，第140 页。
＠盖茨，（土地和信用问题》 ，第42 页。
＠戈登？ 伍德，芍创造美国的资本主义》 ，《 纽约书评》 1994 年6 月9 日，第4 ； 页。
＠怀特，《 你的不幸与我无关》 ，第270 页3
＠怀特，《 美国司法传统》 ，第48 一49 页。
⑨ 弗朗西斯？ s ．菲尔布里克，叮变化中的所有权法律的观念》 ，（宾夕法尼亚大学法律评论》 1938 年5 月第86 期，第694 页。
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第六章法律制度上的不足
我迷失在伟大的巴比伦城… … 因为我没有钱。
― 马努？ 查奥
几乎所有发展中国家和前共产主义国家都有正规的所有权制度。问题是，大多数人民无法进人这个制度，因为他们撞上了费尔南德？ 布罗代尔所说的“钟罩”― 这是一个看不见的结构，西方国家从前曾借此来保护社会中小部分人的资本主义。我们已经从第二章中了解到，受到“钟罩”阻碍的人们的惟一选择就是带着资产到不合法的社会部门去生活和经营― 只是无法把他们的资产转化成资本。
我们如何才能给世界上绝大多数的人口在资本主义游戏中繁荣起来的机会呢？很显然，我们必须打碎“钟罩”。然而，更重要的是，我们要明白，我们并不是率先进行这种尝试的人。正如我们将在本章里看到的那样，事实上，在过去的180 年里，大多数发展中国家和前共产主义国家的政府已经努力地在对穷人开放所有权制度，但一无所获。目前，如果他们想182
第六章法律制度上的不足
在曾经失败过的地方取得成功，就必须面对法律和政治上的挑战。
．法律上的挑战
布罗代尔没有认识到，把大多数人同资本主义制度隔离开的“钟罩”不是玻璃做的，而是用法律做的。在“钟罩”内部，是少数借用西方国家的法律原则来掌握所有权的特权阶层；面‘’钟罩”之外是大多数人生活的地方，所有权被牢固地根植于不合法社会契约中的各种非正规协定的使用和保护〕 接受法律上的挑战就是要接触这类非书面形式的社会契约，并将其纳人合法的法律制度。这样就可以打破“钟罩”，建立起惟一的法律原则― 西方国家很久以前就是这样开始创造适用于大多数人的资本主义制度的。
．政治上的挑战
完成法律上的融合是一项政治任务，而不是什么法律或者技术上的问题。其原因如下：第一，法律通常关注保护所有权制度― 这当然十分重要。但在发展中国家和前共产主义国家，法律的真正任务并非要保护现存的所有权制度，而是要让每个人都有权得到所有权。使人们得到这种“变形”的权利就要把人们从歧视他们的不当法律中解放出来。不管你如何看待，这是一项政治任务。第二，以经济上的特权阶层、律师和职业人员为主的这部分人数量很少，但非常有实力。他们的既得利益会阻挠任何变革― 除非先说服他们。这就需要政治家们的出色技巧。
如果不先取得法律和政治上的前期胜利，没有一个国家能把穷人纳人综合的所有权制度，使他们的资产得到确认，使他们的资产能够互换，使他们能够创造出资本。如果没有正183
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规的所有权制度，无论人们积累了多少资产，也无论他们多么努力地工作，大多数人还是无法在资本主义社会中取得富庶地位，因为他们没机会引起政策决策者的关注。只要他们在不合法的社会部门里工作和掌握财产，就接触不到能不断更新的标准化所有权记录制度，因此也就无法从行政管理的角度上让人注意到他们的存在。政府部门的服务必然也会继续主要有利于那些正式登记在官方地址簿里的人。这也就解释了为什么说西方国家把大多数人纳人正规的所有权制度是一个重要的变革。
本章分为两个部分。在第一部分里，我要解释为什么发展中国家和前共产主义国家历史上的尝试均以失败告终，以及我们如何才能克服那些在西方国家没有先例的难题。但最重要的是，我要证明，人们能够接触到支持着不合法的“法律”的社会契约。人们往往以为“社会契约”是不可见的、神圣庄严的抽象物，只存在于洛克（I 二k ）、休漠（H ？ ）和卢梭（ R 劝usseau ）之类的空想家的头脑里。但我和同事们已经发现，不合法部门里的社会契约并不只是从社会行为引申出来的、隐晦的社会义务，它们还是由实实在在的人清清楚楚地记录下来的协定。结果是，人们能够实实在在地接触到这些社会契约，并且还能把它们组合成用于创造所有权和资本的制度。社会本身会承认并执行这一制度，因为这个新的制度将建立在社会中的大多数人都很满意的协定的基础上。当任何国家试图把不合法协定纳人一个专业化、系统化的法律制度的时候，不可避免会出现反对的声音。我将在第二部分里大致描述一下处理这些反对意见的政治策略，并指出政革者如何把所有人― 穷人、律师、职业人员和特权人184
第六章法律制度上的不足
士― 拉到他们的立场上。
在这一过程中，我还希望能证明：在发展中国家和前共产主义国家，所有权和创造资本的敌人既不是左派、也不是右派，而是一些拥护维持现状的“朋友”。他们在“钟罩”里住得很舒服，也明白他们的利益依赖于维持现状。他们会在行动上联合起来，反对前资本主义时期法律制度的转变― 而这一转变对成功地实现向资本主义社会的过渡必不可少。
第一部分：法律上的挑战
根据现实状况，在非西方国家建立一套综合的正规所有权制度是不可能的。不合法的所有权协定分散在几十个、有时甚至几百个社区里；关于所有权和其他方面的资料也只有本社区的人或者邻居们才知道。如同我们在前一章节中看到的那样，发展中国家和前共产主义国家有必要像发达国家曾经做过的那样，建立起一个全国范围内的社会契约，建立起一个能表述所有资产的所有权制度，并用相互协调的标准化解释方法和机构来管理整个制度。分离的、松散的不合法所有权协定是大多数发展中国家和前共产主义国家的特色；这些协定必须纳人到同一所有权制度中― 只有这样才能从这一制度中提取具有普遍性的法律原则。简而言之，正规法律制度之外的所有社会契约必须纳人到同一个全面的社会契约之中。
怎样才能做到这一点呢？政府怎样才能接触到地方性社会契约并从中发现不合法的所有权协定呢？这正是印度尼西亚内阁的五名成员摆在我面前的问题。当时，我正在印尼宣185
资本的秘密
传我上一本书的印尼语译本，内阁利用这个机会邀请我参加讨论，研究如何在90 ％的印尼人所生活的不合法社会部门中发现谁拥有什么财产。我担心，如果我用冗长的、提炼好的技术性解释来说明如何在不合法和合法的社会部门间建起一座桥梁，我会失去听众；于是我用另外一种方式― 印尼方式来回答他们的问题。我曾在旅程中休息了几夭去参观巴厘岛― 这是地球上最美的地方之一。我在稻田里漫步，并不知道各人的田产边界在哪里。但是，狗知道。每当我穿过一个农场走进另一个农场，都有不同的狗在叫。狗也许不知道什么是正规的法律，但它们很清楚它们的主人控制着哪一块田产。
我告诉部长们说，狗掌握着他们要建立正规的所有权制度所需的基本资料。走遍城镇和乡村的街道，倾听狗的叫声，他们就能渐渐取得进步，理顺分散在全国各地的不合法表述的脉络，和处于社会统治地位的社会契约建立联系。“啊！”一位部长回答说，' Juk 二；Adat （人民的法律）！ 〃
发现“人民的法律”基本上正是西方国家以前在建立正规的所有权制度时所做的工作。任何发展中国家或前共产主义国家的政府如果想把占社会统治地位的不正规协定纳人到国家的正规所有权社会契约里，都必须听一听狗的叫声。为了把各种形式的所有权融人统一的制度，政府必须了解地方性惯例的工作方式、起源以及它们到底有多大实力。
从“前资本主义”所有权制度到资本主义所有权制度的转变如果西方发达国家没有把所有的所有权表述纳人到一个标准化的所有权制度，并使所有人都能接近这个制度，就不可186
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能对劳动力进行专业化分工，创造出扩大化市场网络，创造出为它们带来富裕的资本。为了发展经济，政府必须从分散的不合法所有权协定的现实状况上升到一个新的综合性体制；这一体制需要相互协调，使所有权及其交易确实能发展进入一个更为广阔的领域。
事实上，没有综合性的正规所有权制度，就不可能出现现代化的市场经济。非西方国家的市场相对缺少效率，在很大程度上是由于分散的所有权协定和缺少使资产和经济的代理人能够互相沟通的标准化所有权表述造成的。缺少综合性所有权制度不仅仅限制了合法的和不合法的社会部门的相互作用，而且还影响了穷人之间的交易。不受法律支配的社区目前确实在互相交流，但难度很大。它们就像一艘艘轮船在航行中互相以对方作参照，而不是根据一些通用的标准― 例如星星或罗盘― 来保持队形。
为了建立现代化的市场经济，有必要在法律制度中使用通用的标准。① 赖诺尔德？ 诺伊斯（ReinoldNo 卿）指出；
人类的本性要求规律性和确定性，这就需要使简单的看法相互协调，因此才可以把这些看法具体化，使之变成肯定性的规则― 变成“我们称之为‘法律’的一整套教义或系统化的预测”… … 公众的实际利益导致人们要周期性地对法律制度进行不断的系统化完善。成文法律是人们摆脱非书面法律或者习惯法的神秘性和不确定性的要求。②
使人们从对依靠共识所达成的各种不合法行为实践向依187
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靠成文的合法制度转变是一个让人敬畏的任务。我们已经知道，这也正是西方国家从“前资本主义”的“简单的看法”向制度化的法律体制过渡时必须完成的任务。他们就是这样打破“钟罩”的。这些西方国家也许很成功，但它们并非总是能意识到自己的所作所为，因此并没有留下可供我们借鉴的清晰模型。
不过，我们确实知道，没有一个西方国家能够快速便捷地完成向正规的所有权制度的转变。历史上第一次有组织的财产所有权的表述记录起源于德国，那时正是上一个千禧年的开端，出现于14 世纪东罗马帝国的皇帝引人古罗马法典之前。从那时起过了600 年之后，到19 世纪初期斯泰因一哈登伯格改革开始，所有德国人才能充分地接触到便利的综合所有权制度。我们在前一章中看到，美国在独立战争结束了一个多世纪后，才开始把官方认可的资产转让权交给不合法居民。甚至在急于扩大工业革命成果的英国，为改革所做的努力持续了差不多一个世纪（1829 一1925 年），政府才着手保证房地产能够方便地得到记录和转让。约翰？ C ？ 佩恩对英国的所有权制度改革中的困难和反反复复进行了总结：
英国制定了许多所有权法案，覆盖了从高到低各个社会阶层。由于大多数改革措施都是临时性的权宜之计，人们得到这样一种印象，即这场运动的领导人并不清楚他们在千什么以及为什么这样做。英国的土地法案变得非常专业化，在几个世纪的时间里得到大规模发展，以至于粗看之下这场运动似乎势不可当。让人感到困难的
