古代法-第7章
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变的发生是正当希腊的“自然法”理论被适用于罗马的“所有国家共有法律”的实践中的时期。
所谓“自然法”（Jus Naturale）只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。法学专家阿尔比安曾经以一个法学家所特有的辩别的癖好，企图把它们加以区别，但结果没有成功。根据有更高权威的该雅士的言论，以及前面从“法学教典”中所摘引的部分，使我们毫不怀疑，这些用语在实际上是可以通用的。它们之间的差别完全是历史的，在本质上，它们之间不可能有什么区别。“万民法”或“所有国家共有法律”与“国际法”之间的混淆不清，完全是现代的，这几乎是不必加以说明的。国际法的古典用语是“使节法”（Jus feciale）或谈判与外交的法律。但是毫无疑问，“万民法”的含义不明对于独立国家之间的关系应由自然法来管理这一个现代理论的产生曾经起过很大的作用。
我们有必要研究一下希腊的自然和自然法律的两个概念。Gσι这个字在拉丁文中是natura，在英文中是nature，它的含义毫无疑问原来是指物质宇宙，但这个物质宇宙是从完全另外一个角度来领会的，由于我们的智力与当时的智力有着距离，这一个角度，在现代语言中，就不很容易加以说明。
自然指的是物质世界，是某种原始元素或规律的结果。最古的希腊哲学家习惯把宇宙结构解释为某种单一原则的表现，这种原则，他们有不同的看法，认为是运动、是强力、是火、是湿气、是生殖。“自然”的最简单和最古远的意义，正就是从作为一条原则表现的角度来看的物质宇宙。此后，后期希腊各学派回到了希腊最伟大知识分子当时迷失的道路上，他们在“自然”的概念中，在物质世界上加上了一个道德世界。
他们把这个名词的范围加以扩展，使它不仅包括了有形的宇宙，并且包括了人类的思想、惯例和希望。这里，像以前一样，他们所理解的自然不仅仅是人类的社会的道德现象，而且是那些被认为可以分解为某种一般的和简单的规律的现象。
犹如最古的希腊理论家所假定的机会的嘲弄使物质宇宙从其简单的原始形式变成为现今的庞杂状态，他们的聪明的后裔幻想着，倘若不是凑巧的意外，人类很可能会使其自己生活于较简单的行动规律和一种比较平静的生活中。按照自然而生活，曾被认为是人类生存的目的，并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活，是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级的行为规律，这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。尽人皆知，这个命题——按照自然而生活——是著名的斯多葛派（Stoic）哲学哲理的总和。在希腊被征服后，这种哲学在罗马社会中立刻有了长足的发展。它对于有权势的阶级有着自然的魔力，这个阶级的人们至少在理论上还墨守着古代意大利民族的简单习惯，不愿意使自己屈从于新的外来的风俗习惯。他们于是立即开始爱好斯多葛派关于按照自然而生活的训戒。当时由于对世界的掠夺，由于各地最奢侈民族的榜样，罗马城中充满了荡佚荒淫，这种爱好，相比之下，益加可喜，我并且要说，益加可以尊贵。纵使我们不能从历史上来加以证实，但我们仍可以断定，出现于这新希腊学派门徒的前列的，一定是罗马法学家。我们有大量证据，证明在罗马共和国中，实质上只有两种职业，军人一般地就是行动的一派，而法学家则普遍地站在反抗派的前列。
法学家同斯多葛派哲学家的联盟，延续到数世纪之久。在一系列的著名法学专家中，其最早的几个名人都同斯多葛学派有联系，最后，一般公认罗马法律学的黄金时代是在安托宁·凯撒（Antonine Cesars）的时代，而他们就是从这派哲学中取得一种生活规则的最著名的门徒。这些学理在一些从事特殊职业的人中间长期广泛传播，必然要影响他们所执行的和掌握的艺术。在罗马法学专家的遗著中，有些论点简直不能理解，除非我们掌握了斯多葛派的哲理把它用作一把钥匙；但同时，如果我们只计算那些肯定归属于斯多葛派教条的法律条文的数目来衡量斯多葛学派对于罗马法所发生的影响，这将是一个严重的、虽然是很普通的错误。一般人以为，斯多葛学派的力量并不在其规定的行为准则中，因为这些准则常是可厌和可笑的，而是在于伟大的（虽然是模糊的）教人抑制情欲的一些原则中。同样地，最明显地表现于斯多葛哲学上的希腊理论对法律学上的影响，并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量，而在于它们结予它的单一的基本假设。自从自然一语已成为罗马人口头上一个家喻户晓的名词以后，这样一种信念便逐渐在罗马法学家中间流行着，即旧的“万民法”实际是已经失去的“自然”法典，至于“裁判官”根据“万民法”原则而创制的“告令”法律学，则正在逐渐恢复法律因为背离了它而退化的一种范式。从这信念出发，我们立即得到了这样一个推断，即“裁判官”有责任尽量以“告令”来代替“市民法”，尽可能把“自然”用以管理处于原始状态中的人们的各种制度恢复过来。当然，用这个媒介来改良法律，还存在着许多障碍。甚至在法律界本身，可能还要克服各种偏见，而罗马人的习惯也是非常固执，不肯很快屈服于单纯的哲学理论。“告令”用以反抗某种专门的变例的间接方法，显示出作者的不得不非常谨慎注意，而且直到查斯丁尼安时代，还有部分的旧法固执地拒绝它的影响。但是，从整体来讲，罗马人在法律改进方面，当受到“自然法”的理论的刺激时，就发生了惊人迅速的进步。单纯化和概括化的观念，是常常和“自然”这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂言语、繁褥仪式和不必要困难的好尚，便完全消除。罗马法所以能具有现存形式，是依靠着查斯丁尼安的坚强意志以及不寻常的机会，但是制度的基本图形，则在皇帝的改革实行以前很早就计划定当了。
旧“万民法”与“自然法”之间，真确切的接触之点是什么？我以为它们是通过原来意义的“衡平”（Hquitas）而接触和混合的；这里，我们似乎在法律学上第一次遇到“衡平”这个著名的名词。在研究一个来源如此古远、历史如此悠久的用语上，如果可能，最妥当的办法是深追最初隐藏这概念的简单隐喻或比喻。一般认为Hquitas就是希腊文IσIDη，即平均或按比例分配的原则。数或量的平均分配无疑地是和我们对公正的理解密切地交织在一起的；很少联想能象这样顽固地坚持在人们的心中，即使是最深刻的思想家也很难把它从脑海中加以清除。但在探求这种联想的来历时，我们当然还不能证明它是一种早期的思想，它只是比较后来的一种哲学的产物，同时也必须注意，希腊民主政治用以夸耀的法律“平等”——这种平等，在卡利斯屈拉得斯（Galli …stratus）的美丽的酒歌中，据说是哈马笛斯（Harmodius）和阿利斯托杰顿（Aristogiron）给予雅典人的——与罗马人的“衡平”很少共同之处。前者表示在公民中间平等施行民事法律，纵使公民这一个阶级的人数是非常有限的；后者的含义是把民事法律以外的一种法律适用于不一定要由公民组成的一个阶级。前者不包括暴君；后者包括着外国人，在某种情况下，并且包括奴隶。总的讲来，我倾向于从另外一个角度来探求罗马“衡平”的胚种。拉丁文“Equus”比希腊文“IσF”更明确地带有平准的意思。平准的倾向正是“万民法”的特点，这种倾向是一个原始罗马人最注意的。纯粹的“公民法”承认在各阶级人类和各种类财产之间有大量的武断的区分；至于把许多不同习惯加以比较概括起来的“万民法”，则不承认“公民法”的这些区分。例如，古罗马法规定在“宗亲”（Agnatic）与“血亲”（Cognatic）关系之间具有一种根本的区别，前者是指基于共同服从于同一家父权的“家族”，后者是指（按照现代的观点）单单由于源自共同祖先的事实而结合起来的“家族”。这个区分，在“各国共有法律”中不复存在，在财产的古代形式之间、即所谓“要式交易”物（Things “Mancipi”）与“非要式交易”物（Things “nec Mancipi”）之间的区别，也是如此。因此，据我看来，这种界限不清，就是以“衡平”表示的“万民法”的特色。当裁判官制度适用于涉及外国诉讼人的案件时，常常发生有要求平准或排除不规则的必要，我猜想这个字在最初就是用来描述这种情况的。起始，在这个用语中可能没有任何伦理的色彩；也没有任何理由可以相信它所指的诉讼程序就不是原始罗马人心目中所极端嫌恶的诉讼程序，而是另一种诉讼程序。
在另一方面，罗马人通过“衡平”这个名词所理解的“万民法”的特点，正就是对假想中的自然状态的第一次和最鲜明地感觉到的特点。“自然”含有匀称秩序的意思，先是在物质世界中，而后是在道德世界中，而对秩序的最早的看法，无疑地含有直线、平面和长短之意。人们不论是在想象假定中的自然状态的轮廓，也不论是在想象“各国共有法律”的确实行使情况时，都会不自觉地想到这种同样种类的图画或数字，并且我们所知道的关于原始思想的知识，会使我们达到这样一个结论，即这种想象上的相似性很可能会促使我们相信这两种概念在实际上是一回事。可是，虽然“万民法”在罗马在事前很少有或者没有什么声望，但是当“自然法”的理论被介绍到罗马时，带来了高度的哲学权威的威望，并且被认为是同罗马民族较早和更幸福的情况有联系的。不难理解，观点的不同会如何地影响到这名词的含义，它既描述了旧原则的运用，又描述了新理论的结果。即在现代的人看来，把一个过程描述为“平准”的过程，而同时把这个过程称为“变例的纠正”，也不能认为完全是一回事，虽然两者的含义确切地讲来是一样的。我也并不怀疑，当“衡平”一经被理解为具有希腊理论的含义时，从希腊平均（IσIDη）观念所发生的各种联想，便开始环绕在衡平的周围。西塞罗的言论把它夸大了，而这就是衡平这个概念发生变质的第一个阶段，并为自从那个时候起的几乎每一个伦理制度或多或少推动着进行的。
这里必须说明一下，起初同“各国共有法律”发生联系、后来又同“自然法”联系的各种原则和差别，是通过了什么正式手段而逐渐结合到罗马法律中去的。因塔垦士（Tarquins）的被放逐而在古罗马史上引起的危机中，发生了在许多古代国家早期史乘中相类似的一种变化，但这种变化级的人数是非同我们今天所称为革命的那些政治事件，很少共同之处。最妥当的说法，可以说是君主政体被转变为委员政治。以往被集中在一个人手中的权力，现在被分配给了许多选任官吏，王位这个名称仍旧被保持着，放在后来被称为“献身王”（Rex Sarorum 或Rex Sacrificulus）的一个人物身上。变化的一部分是把最高司法机关的固定职务移转给了“裁判官”，他同时是共和国的首席官吏，跟着这些职务一并移转的有法律的和立法的无限制的最高统治权，这是始终为古代主权者所掌握，并且是显然地同他们一度所享有的宗法的和英雄的权力有关系的。罗马当时的情况，使这些被移转的职能中这个比较不确定的部分特别显得重要，因为，随着共和国的建立，迫使国家不得不进行一系列反复的试验，以求解决这样一个困难，使能很好处理这一部分人，他们在技术上不符合于土著罗马人的标准，但却长期隶属于罗马审判权之内。在这类人之间或在这类人和土著公民之间所发生的争执，如果“裁判官”不进行处理，则将永远处于罗马法所能提供的救济的范围之外。随着商业的扩展，在罗马人民和真正的外国人之间发生了更为严重的纠纷，不久也迫使他不得不加以处理。
约在第一次布匿战争（Punic War）时期，罗马法院中这类案件的数量，大量增加，当时就任命了一个专任“裁判官”即后来被称为“外事裁判官”的（Pretor Peregrinns）来专门处理这些案件。同时，罗马人为了预防暴政的复辟，使职责范围有逐渐扩张趋势的每一个高级官吏在他就职之时，公布一个“告令”或布告，在这个“告令”或布告中，他把他负责部门的管理方式公布出来。“裁判官”采用了与其他高级官吏同样的规定；但每年规定一套原则制度，必然是不可能的，他只是照例把他前任的“告令”重新公布一次，并针对当前的迫切需要或根据他自己对于法律的见解，作一些增加或者变更。这样每年由于新增部分的不断加长，“裁判官”告令就获得了“常续告令”（Edictum Perpeuum）的名称，意即连续的和不断的告令。它的无限长度，再加上了它结构必然地杂乱无章，引起了嫌恶，使一次次往上增加的习惯，到了萨尔维士犹令安（Salvius Julianus）的年代就被终止了，犹令安是汉德林皇帝（Emperor Hadrian）朝代的一个高级官吏。这一个“裁判官”的告令便包括了全部的衡平法律学，可能被用了新的和均称的顺序加以排列，于是，在罗马法中，常续告令便常被称为“犹令安告令”（Edict of Julianus）。
一个研究“告令”这特殊机构的英国人，可能会发生的第一个问题，是“裁判官”的这些广泛权力，究竟有没有限制的范围？这样很少有明确界限的权威，如何与社会的和法律的稳定条件相适应？要求得一个答案，只有通过详细研究我们自己施行英国法律的各种条件。必须记着“裁判官”本身是一个法学专家，或者是一个完全掌握在都是些法学专家的顾问手中的人，那就很可能，每一个罗马法学家都焦急地在等待着有一天时间到来，他能充任或掌握这伟大的司法高级官职。在这期间内，他的嗜好、情感、偏见和教养程度不可避免地是属于他自己阶级的，而他最后带到他职位上的资格也必然是他在职业的实践和研究中所获得的。每一个英国大法官所受到的正是完全同样的训练，他所带到大法官席上的正是同样的资格。在他就任时就可以决定，到他离职前必将在某种程度上变更法律，但是直到他离去职位和直到他所作的一系列判决完全被记载于“法律记录”以前，我们不能发现他对于前辈所遗留下来的原则，究竟有了多少的简明或增加。“裁判官”对罗马法的影响，和我们所不同的，只在其结果被确定的期间。像前面已说过的，他的任期只有一年，而他在任期以内所作的判决，虽然对于诉讼人当然是不可推翻的，但此外就没有别的价值。因此，他宣布想实行变革的最顺利的时期即是在他就“裁判官”职位的时候；所以，他在就职时公开地做的，正是其英国代表在最后不声不响和有时不自觉地做的。对于这种显然的自由所加的节制，也正和加于一个英国法官的完全一样。理论上，对于他们二者的权力，似乎都并没有任何限制，但是在事实上，罗马“裁判官”和英国大法官一样，被其早期训练浸润的先入之见以及�
