博览群书2006年第05期-第11章
按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
晁舐状辛⑾芤庖宓母母锟家院螅裰髡稳找娣⒄埂５焦�449年希波战争结束时，雅典城邦的政治已达到古代奴隶制条件下最民主的程度。当时雅典城邦的执政者是绝对受法律约束，不能凌驾于法律之上的。雅典城邦任何公职人员，无论地位多高，皆不能离开公民大会而擅自决定任何政务大事。他们都处于公民大会和五百人会议的经常督察监视之下，若公民大会认为他有失职守，则无论其功勋威信多高，皆依法惩处，从罢官放逐直至处死。这种社会存在，必然决定当时社会的法治意识。亚里士多德的老师柏拉图（公元前428～348）虽出身贵族，却反感平民政体、特别是雅典激进民主派，在《理想国》中提倡人治，即所谓“哲学王”统治。但当他两度从政，认识到历史上和现实中不存在“哲学王”时，思想上还是从人治转向法治。他在晚期著作《法律篇》中说，我现在要以“法律的仆人”这一术语来称呼那些通常被称为统治者的人。这决不是我标新立异，而是我认为这是维系城邦的大事。当法律缺乏最高的权威，受制于其他权威时，城邦就遭殃。但如法律在统治者之上，统治者成为法律的仆人，城邦就会安全，并享受诸神赐与城邦的一切好东西。学者一般认为，在西方，自柏拉图提出法治理论后，法治就意味着法律的权威高于统治者的权威。
亚里士多德法哲学思想与其老师柏拉图晚年的相似，是希腊城邦特别是雅典城邦法治体制的反映。他认为，人治中的“人”，尽管聪明睿智，然而他有感情，因之即会产生不公道、不平等和政治腐化。用法治则可以免却上述流弊；因为希腊城邦的治者和被治者都是平等的自由民（不包括奴隶），都享受法律上的权利；有法律可以遵行，统治者也不敢胡作非为。
亚里士多德以后，创始于芝诺（公元前350～260）的斯多葛派，发展了柏拉图和亚里士多德都论及过的自然法思想，认为自然法的最高立法者是自然本身，而自然、人性、理性就是一回事，在它面前，一切人都是平等的，统治者不能凌驾于它之上。
自然法经斯多葛派充实之后，到罗马共和国时期，又得到西塞罗（公元前126～43）较为全面而系统的论述。他认为自然法是普遍存在的一种至高无上的法则，是一种真正的法律，代表人类正确的理性。因此，它是永恒不变的。人类制定的法律应该符合这种代表人类理性的永恒不变的自然法。他认为国家需要执政官来统治，因为没有官员的智慧和尽心，国家便不可能存在，整个国家的管理靠官员之间的权力分配来维持。因此，法律不仅应对官员的权力限度作出规定，而且应对公民的服从程度作出规定；官员的职责在于“领导和发布正确的、有益的、与法律相一致的政令”。犹如法律指导官员，官员也这样指导人民，因此完全可以说，官员是说话的法律，法律是不说话的官员。
由于西塞罗论述自然法的著作是用拉丁文写的，而且具有权威性，从他那个时代起，他的自然法观念，特别是他的“法律约束统治者”的论点，不仅影响了罗马法学家和罗马法，而且一直支配着西方世界的法律理论以至体制。以中世纪为例，中世纪经院哲学家的法哲学就深受其影响。托马斯·阿奎那（1224／1225～1274）在他的《神学大全·论法》中就将法分为永恒法、自然法、神法、人定法和形式法。永恒法是上帝对万事万物统治的理念，是最高的法，是神性；自然法是由永恒法衍生的，是沟通永恒法与人定法的心灵渠道，是上帝赖以启迪人类理性之法，它是普遍的，对所有的人一视同仁；人定法来源于自然法，君主虽不受人定法约束，但应根据上帝的旨意自然服从人定法。在《论君主政治》一书中，阿奎那还提到过君主政府服从法律，尤其是服从宪法的论据：“统治者不能够凌驾于法律之上，就像他们在君主制下那样，在那里，‘隐秘的法律存在于他们自己心中’。在这样一种宪法秩序内，其政治上的统治者‘不敢行任何新奇之事，而是实施编撰成的法律’，这种统治者可能行使君主职权，但是他们将由选举产生，其职权受到宪法的约束。”（（美）卡尔．J．弗里德里希著：《超验正义——宪政的宗教之维》，三联书店1997年版，第23页）
虽然中世纪整个欧洲均受西塞罗自然法观念的影响，但欧洲大陆和英国所受的影响有所不同，这主要是在观念和制度上。在观念方面，十三世纪英国著名法学家、王座法院大法官亨利·布雷克顿（？～1268年）在其名著《论英国的法律和习惯》中有句名言：“国王本人不应受制于任何人，但他却应受制于上帝和法，因为法造就了国王。因此，就让国王将法所赐予他的东西——统治和权力——再归还给法，因为在由意志而不是由法行使统治的地方没有国王。”十五世纪英王亨利六世的大法官约翰·福蒂斯丘名著《英国法礼赞》认为，人民最初将他们置于王权统治之下的目的，仅仅是为了保护他们的财产和人身，鉴于此，人民显然决不会同意绝对的权力……因此，英国法不承认“君主的意志具有法律的效力”这一原则；相反，国王既不能“改变那里的法律，也不能未经人民同意就夺取属于人民的东西”；这些法律无论在什么情况下，皆宣布支持上帝在其创世时馈赠予人民的礼物——自由。
在制度方面，严格地说，英国普通法（亦译习惯法）历史的真正起点，是亨利二世
在十二世纪后半叶前二十五年确立了一个中央上诉法院的巡回法院制度。普通法从一开始就建立在习惯之上；普通法即习惯，这些习惯通过上述审判制度逐步发展为全国性的，亦即普通的。到1215年，通过封建领主、僧侣、骑士和市民的联合斗争，迫使国王约翰颁布了《大宪章》（亦称《自由大宪章》）。它限制了王权，规定国王必须受法律的约束。但是，普通法又不仅仅是习惯，因为当法官们选择承认什么样的习惯以使其具有全国性的效力，和禁止什么样的习惯通行时，实际上运用了“合乎理性”这一检验标准，这是一个最初源于罗马和欧洲大陆思想的检验标准。从十四世纪起，普通法体现“正确理性”这一观念，就给普通法提供了被看成高级法的主要依据，再加上上述那些著名法学家著作的影响，《大宪章》就不仅起普通法的作用，而且逐渐具有高级法的性质；作为高级法，它的全面约束政府的这一品格就不断增强。通过1297年“宪章确认书”，爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命的且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在他们处理的所有诉讼中，将《大宪章》作为“普通法”来对待。到爱德华三世（1327～1377）时，《大宪章》作为高级法思想达到顶峰，王室共颁布了15个“宪章确认书”，并以成文形式宣示：任何成文法规的通过，如与《大宪章》相悖，必然无效。在这同一期间及以后，英国王室的法令和主张就要不断地受到普通法律的审查，而这种审查经常由普通法院来执行的。
这里还应提到的是英国著名法学家爱德华·柯克（1552～1634）。他虽出生于中世纪后，但人们认为他是个中世纪式的法学家。他认为：除法律认可的特权外，国王没有特权；国王自己不能解释这种特权，只有法官才是权威的解释者。他还积极而成功地为一度消沉的《大宪章》恢复和发展了权威。
中世纪晚期及紧接中世纪后百余年间（约十四世纪中叶至十七世纪初），欧洲经历了文艺复兴和宗教改革运动。两个运动造就的人文主义者和宗教改革家的法学思想，也都受到西塞罗的影响。作为强调个性解放、反对封建专制主义的人文主义者，他们的自然法观念，当然是不会不同于西塞罗的“约束统治者”的自然法观念的。
随着宗教改革的日益深入，新教徒不仅反对天主教会，也反对正在欧洲兴起的专制君主统治，因此他们当然也倾向于以法律约束君主。约翰内斯·阿尔特胡修斯（1557／1563～1638）是荷兰的政治理论家，鼓吹人民主权论。他综合了当时反对专制君主统治的新教徒和天主教徒的思想，系统化了加尔文主义的政治主张，尤其是加尔文的宪政要旨，提出一种多元政治秩序的理论。他认为国家是由一些共生群体（家庭、村落、行会、城镇、省）组织起来彼此合作，以达致共同目标的综合性社会共同体。在这种社会共同体中，人民和群体具有制宪权。群体具有制宪权，是因为群体真正的生活由它来展现，它构成群体的生命，没有它群体就不存在。在较低层群体中，个体公民可直接行使制宪权；在较高层群体、特别是国家中，则由个体公民选出的代表行使。人民具有制宪权，是因为国家只是一种人民为过自然的共同生活——它是必要的和功利所要求的——而建立的人民的组织，国家是属于人民的；人民制宪权是国家本身的一种自然属性，是不能分割、变换和不能让与的。人民的这种权力即国家法，通常被称为权威法；它规定国家的政治秩序，即宪法。宪法指导所有成员（个体的和集体的）的行为，规定他们各自应发挥的作用。由此，这种宪法之法被称为无所不包的命令的权力，没有其他权力高于它或与之相当。另一位新教徒，法国胡格诺教派的一位教徒，用斯蒂芬·J．布鲁塔为笔名，写了一本著名的反暴君的书《为反对暴君的自由而辩护》。该书认为，国家是以人民为一方、国王为一方所订契约而组成的，人民和国王都有遵守此契约的义务；国王是人民造成的，他的一切权力来自人民；而法律是来自上天的神赐之物，是为完美地治理人类社会服务的，为人民的最幸福和极乐服务的，所以国王必须服从法律，根据法律进行公正的统治，尽可能地关注和思虑人民的幸福。由此可见，人民反对暴君的权利是不言自明的。
从十七世纪始，欧洲进入资产阶级革命的时代。人们常将这一时期的各种自然法哲学总称为古典自然法学派。这一派的第一个代表人物是荷兰的“国际法之父”雨果·格劳秀斯（1583～1645）。他不仅首先把法学从神学解脱出来，认为自然法是人的正确理性的启示，而不是神的，他还是近代自然法理论的创始人，他的最大贡献在于把西塞罗的自然法理论与近代所要建立的民主政治制度目标模式结合起来。他在论述自然法的基础时，采用了古代和近代社会契约理论。他的契约包括人民在缔结社会时的契约和社会与它的行政官吏之间的契约，后一种契约尤其被用来论证限制统治的权力。
格劳秀斯以后，古典自然法学派的主要代表人物是英国的约翰·洛克（1632～1704），法国的夏尔·孟德斯鸠（1689～1755）和让·雅克·卢梭（1712～1778）。1688年光荣革命后，英国议会乘势通过一系列法案，特别是1689年《权利法案》，限制王权，而将实际权力逐渐转移到议会手中，形成议会权力超过王权、国王“统而不治”的立宪君主体制。洛克为维护这种体制，于1689年和1690年发表了《政府论》的上、下篇。上篇集中批判了“君权神授”和“王位世袭”论，下篇提出了一整套自由主义法哲学，主张政府必须分权，以确保人民的天赋权利。
洛克认为，人在自然状态下具有以下特征：完备的自由、平等、博爱；人的行为受自然法的支配。他说：“自然法，即理性教导所有愿意服从它的人类：既然人人平等、独立，任何人就不应加害于他的生命、健康、自由和财产。”但是，在自然状态中，人的天赋权利得不到切实保障，因此人们就要求组成政治社会，通过共同的政治权力来保障自己。在政治社会中，每一成员都放弃了执行自然法的部分权力（即交出部分天赋权利），由一个共同权力机关（政府）用明确的法律来公平地处理一切争端，而不是以自己的意志、临时的命令、未定的决议进行统治。离开法律，政府就不复存在，人类就倒退到自然状态。这种政府的组成是由于社会契约，即社会大多数人的合意（同意）。政府行使大多数人的授权，旨在保障他们的天赋权利不受侵犯，保证公共福利；如果政府违背这一宗旨，人民有权废除或改变社会契约。洛克认为，国家权力可分为立法权（这是最高权力）、行政权和对外权；立法权是宪法性权力，也是一种具有信托性的权力。当人民发现立法机关在行使权力时与他们委托目的相抵触，亦即违反法律时，仍享有废除或更换它的权力，因为立法权来自人民。而议会至上，也只是在法律范围内的至上。只有依法施政的政府才是一种政治秩序，绝对专断的权力与社会和政府的“目的”是不相一致的。洛克还指出，人民有权采取自卫措施反抗滥用权力的暴政。“自卫是自然法的一部分。”洛克不仅反对暴君的专制，而且还反对贤君的专制，他认为如果贤君的继承人不具备超人的智慧和善良的品格，就会将贤君所有的权力变成残害人民的特权，所以贤君同样可以导致暴政，洛克因此也认为公民对于
专制制度有反抗的权利。对于统治者，洛克认为他“之所以能够要求别人服从，不外因为他是被授予法律权力之公仆，因而他应该被看作是国家的象征、外观和代表，依照国家的法律所表示的意志而行动。所以他没有意志、没有权力，他所具有的只是法律的意志，法律的权力。”（洛克：《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，第151页）
洛克的这些政治法律思想，是古典自由主义的精华，至今还影响着西方社会。
孟德斯鸠是十八世纪法国启蒙运动发起人之一。他和其他启蒙思想家一道，大力批判专制制度，宣传自由、平等和人权，极其有效地改变了人民的思想，为欧洲最彻底的资产阶级革命提供了有力的思想武器。1748年，他发表了《论法的精神》一书，对封建制度进行了分析和批判，系统地规定了资产阶级国家的基本制度，特别是政治分权原则。他在该书中说：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。”而人由于存在着一种根本理性，“法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。”（孟德斯鸠：《论法的精神》上册，商务印书馆1978年版，第1页）这就是说，自然法是人的根本理性的体现，人类并不需要缔结社会契约，只由其自然天性步人社会，建国立法。但是，要国家统治者守法并非易事，因为自古以来的经验表明，一切被授予权力的人都容易滥用权力。因此，孟德斯鸠第一次提出了“以权力约束权力”的三权分立理论。当然，政治分权问题是西方最古老观念之一，但在他以前的分权理论都没有他的理论那样系统而明确。他的贡献在于：把权力分立思想在法律上变成政治结构各个组成部分相互制约与平衡的体制，并使之制度化、组织化。
卢梭的法哲学虽与洛克和孟德斯鸠的有所不同，但政府必须受法律约束这一点是相同的。卢梭认为，每个人都生而自由、平等，只是为了自己的利益，才转让自己的自由。人在自然状态中的平等，在进入社会后因私有财产的出现而消失。为达到新的平等，人们寻求新的结合形式，即缔结社会契约，在契约形成的“
