百年中国法律人剪影(全文)-第16章
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不怀好意。但这两种情况都不是，因他在报纸上看到我被江苏省政府委任为新成立的“上海法院”的法官，该法院就是在我被委任的同一天即主历1927年元月第一天宣告成立的。
我就不再细述法院的本质来麻烦你了，再说我也没有情绪在此讲述细情。但我可以给你一些结论。该法院可以判决上海一切的国际纠纷，除非被告是条约国公民，即享有治外法权的公民。用别的话说，我将会裁决双方都是中国居民的案子，也可以裁决原告是外国人但是被告是中国人的案子。我是一个praetor peregrini！我将有大量的机会来做法律领域创造性的工作了，我可以试着将中国的法律霍姆斯化。
吴经熊还指出，“这个法庭虽然在级别上低于最高法院，但在利益上和重要性上却甚于后者。事实上，甚至最高法院有两个法官辞去了那里的工作加入到前者来。” 吴经熊的法官生涯极为成功。
1928年5月前后，吴经熊暂时辞去了在临时法院法官的职务，而去编撰民法典。大约到11月2日即又回到上海公共租界临时法院。1929年夏天，吴经熊判了“卢雷特案”，轰动了整个上海。
（三）编撰民法典：“伟大的事业”吴经熊后来告诉霍姆斯，暂时有了新的去向：我辞去了上海临时法院的职务，正当我担心宇宙能量已将我抛弃的时候，我接到司法行政部的一项任命，成为民法典（不包括家庭法和继承法）的编撰人。啊！我最美的梦想实现了。我将把一年的心血投入到这项伟大的事业中去，我将从考察中国的法律制度入手，对英美法系与大陆法系的民法作详尽的比较研究。（1928年5月19日）除了吴氏《法律哲学研究》中收录的书信告诉了我们吴经熊这一短暂的经历外，包括吴氏的自传《超越东西方》在内，其余资料对此没有一点提及。因此，对于吴经熊参与起草中华民国民法典的具体情形就不得而知了。然而，吴经熊在民法领域亦留下了大量论著， 其中发表最早的是《关于编订民法之商榷》。 吴经熊在这篇文章中，提出了形式方面，我们编撰民法典应该注意的三个问题：（一）删除总则推广法例；（二）关于民法的编次；（三）关于刚性的法规与柔性的法规应如何调剂的问题。吴经熊建议新民法不再设总则一编，而将其内容分别纳入各具体法之规定：综上以观，吾伎之新草案不宜再设总则一编。而前二次草案总则项中之各项规定（称各项规定自以仍能采用者为限），或朸为专限（如人编），或分隶他编（如法律行为之一大部分，消灭失效，物），或附庸法例而蔚为大观（如法律行为之一小部分，期限之计算）。而总则编之内容，则荡然无存矣。
而关于民法的编次，吴经熊在对法国、德国以及瑞士民法进行比较研究之后，认为“我国新民法之编排应依下列次序：（一）法例编；（二）人编；（三）亲属编；（四）继承编；（五）债编；（六）物编。此种编次方法实于立法例上自辟畦田，不复有寄人篱下矣。”
民法中刚性规定与柔性规定应如何调剂？吴经熊有一段非常精彩的描述：刚性法规，停滞者也，几于死体；柔性法规，进化者也，富于生机。请更引喻以释之，刚性法规，犹尺度也，犹模型也，一成而不变；柔性法规，犹寒暑表也，因外界之气候而升降其度数焉。如就其作用言之，则刚性法规能维持交易之安全，划清权利之界限，所以弭乱而息争也；而柔性法规，则悬一抽象标准，而不囿于具体的事实，唯其不囿也，故司法得就案论案，随机应变，而求其实际上之衡平也。是故舍刚性法规，无以言治；微柔性法规，无以顺化，两者俱为民法之组织要素，犹昏晓阳秋相须而成者也。
吴经熊参考惹尼、庞德以及施塔姆勒等人的看法后，提出了自己的观点：然则在现在之中国，两种法规果应如何分配耶？不佞之意，以为民法生活之中，有三种不同之事项焉。第一种事项，与交易之安全，财产之分配，有直接之关系。如物权，继承，法人及商法等项，应用刚性法规。第二种事项，与交易之安全，或财产之分配，无直接关系，而责任之有无及其范围，全视当事人行为之是否正当，或有无过失，或其过失之程度若何为断，如行使权利履行义务之方法，侵权行为，不当得利，管理事务等项，则应用柔性法规。第三种事项，介乎上述两者之间，如通常契约，亲属关系等项，须用刚柔相济之方法，或用刚，或用柔，或刚中寓柔，或柔中寓刚，事烦理赜，不胜尓缕，在吾人按据特殊之事实，而好为抉择耳。抑不佞尚有一事欲促诸同事之注意者，则现在之中国，正处新旧蜕嬗之际，就其通盘而言之，民法不宜过于细密，须为将来解释上逐渐发展留充分之余地。故吾人在可能范围内，当采用柔性之法规也。
《新民法和民族主义》明显地表现出吴经熊对于新民法的推崇和欣喜之情：“全部《民法》已由立法院于最近两年中陆续通过，并已正式公布了！此后中国为一个有民法典的国家了，这是在法制史上何等重要何等光荣的一页。” 吴经熊亲身参与新民法的降生，真是喜不自胜，乃至认为这是一部伟大的法典：
但是我们试就新《民法》从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和《德意志民法典》及《瑞士民法典》和“债编”逐条对照一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照章誊录，便是改头换面！这样讲来，立法院的工作好像全无价值的了，好像把民族的个性全然埋没了！殊不知内中还有一段很长的历史待我分解一下罢。第一，我们先要明白，世界法制，浩如烟海；即就其荤荤大者，已有大陆和英美两派，大陆系复分法、意、德、瑞四个支派。我们于许多派别当中，当然要费一番选择功夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非是选择。因此，我们《民法》虽然大部分以德、瑞民法作借鉴，也不能不问底细地就认为盲从。况且订立《民法》和个人著作是截然两事。著作也许是以独出心裁，不落恒蹊为名贵；而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们民族性。俗言说的好，无巧不成事，刚好泰西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝！
认为新民法符合民族性，这正是吴经熊大力推崇新民法的根本原因。而认为泰西最近法律思想和立法趋势暗合中国大众的民族心理，则是吴经熊认定泰西最近法律思想和立法趋势，是“一到二十世纪，法学界就发生一种新气象，对于从前的个人主义就起了一个极有力量的反动！” 而在吴经熊眼中，“原来在十九世纪的时候，欧美各国盛行个人主义，因此法律也随之个人主义化了”。
有了这个基点，下面吴经熊便以个人主义背景下民法的三个基本问题（即订约自由、民事责任以及亲属关系等）在二十世纪开始后陆续发生的一些更加注重社群主义而轻视个人主义的变化趋势，并得出了这样的结论：
把以上三点概括起来，可说泰西的法律思想，已从刻薄寡恩的个人主义立场上头，一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了。换言之，他们的法制与我国固有的人生哲学一天接近似一天！我们采取的他们的法典碰巧同时也就是我们自己的文艺复兴中重要的一幕。也就是发挥我们的民族性！胡汉民先生曾说新《民法》为我们民族性中根深蒂固的王道精神的表现。从表面看，似乎既经抄袭人家的东西，还要老着面皮，公然掠人之美，硬说是自己家里的宝藏，这话从何说起？但是从以上所论观察起来，胡先生的论调确有见地，绝非欺人之谈。因为我们并非东施效颦地硬要模仿他们。实在是他们的思想先和我们接近，我们才去采取的，好比一件古物从前曾经“取之中府藏之外府”，现在又从外府，移到中府来了。总之，新《民法》虽是一个螟蛉子，这个螟蛉子和我们倒也有几分血统关系哩！
吴经熊的这个结论，言下之意在于，新民法既符合中国大众的民族性，亦于世界法学潮流相一致；既不乏其合理性，亦不缺其科学性，从各个方面看都是一部好法律。甚至最后吴经熊还提出，“至于研究新民法和我们民族性如何适合，如何相得益彰，非拿历代的典章和人生哲学来参照一下，则不能洞悉底细。”
《新民法侵权行为责任的两种方式》是一篇评述性的论文。 文章的具体展开分过失责任和无过失责任两个方面。其中过失责任一部分以新《民法》第一八四条的规定为依据展开。吴经熊的观点是：
依余之见，过失责任，应命名为侵权行为，过失之于侵权行为，犹意思一致之于契约；故正如准条约之无须合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果，则准侵权行为虽合意而因公平起见使其发生与真正条约同一之结果，则准侵权行为虽无过失，但为公平起见，仍使发生与正直侵权行为之结果，事同一例也。
《十年来之中国法律》写于1935年，当时距离吴经熊参与编撰新《民法》已经七年，即便距离新《民法》的逐步颁布，亦有五六年时间了。也许经过这么一段时间的沉淀，以及观察新《民法》在现实生活的实施情况之后，作为编撰者之一，吴经熊对于中国民法应该有更为深刻的感受了，在与国民政府民法典颁布之前施行的大清现行律与大理院判例比较之后，吴经熊依然对于新《民法》做出了肯定性的评价。认为从内容方面看，“新民法之内容，已追踪于法律之社会化”，“所谓法律须社会化，亦即所谓三民主义下之法律”，其最显著者有三点，即“男女平等原则的确认”、“适用习惯以补法律之不足”以及“强制事项之规定”。
吴氏同样认为，从立法技术方面看，“新民法关于立法技术之成功，较大清现行律显有殊境，自不待言。即较诸以前所有迭次草案，亦复有长足之进步。与西欧最新立法例并辔相垺，诚无愧色。” 法律技术方面，吴经熊认为最为精彩则是在“法文之简括”以及“法文之明晰”方面。吴经熊提出，“诚如上所论，新民法法典之颁布，不可谓非国家之光荣，人民之福利” 。从内容实体上，吴经熊认为这部新《民法》可圈可点之处亦在所多有，“与前法不同实多，不可不一论之，以窥见十年法律演变之轨迹” 。吴经熊最后认为，“民法全部之进展，经国民政府立法院之努力，不可谓非具有革命之精神。民国以来第一部完全法典吾人不能不认为有相当之满意。”
（四）再度赴美
1929年秋天，吴经熊收到了两个来自美国的邀请：一个是哈佛法学院邀请他作为1930年春学年的特别研究会员，另一个是西北大学法学院邀请他做1929年冬季的Rosenthal Lecturer。吴经熊在晋升为上海特别高等法院的院长后从法院辞职。
吴经熊在芝加哥第一次见到了魏格摩尔，“我们俩在一起度过了一些愉快的时间”。 魏格摩尔早年研究比较法，在其晚年转而研究证据法，并成为美国证据法的权威。吴经熊见到魏格摩尔时他已经七十岁，正在学习阿拉伯语，吴经熊感叹到“他的好学令我想到了孔夫子，后者是如此好学，以致忘了自己的年纪。” 吴经熊有一个“法学生涯的最主要的奖励之一”，就是魏格摩尔给予的。
西北大学的Julius Rosental讲座教授在吴经熊之前，只有剑桥大学的霍兹沃斯教授和国际法院的波特曼法官担任过。“他是我国受聘哈佛任教的第一人”，“独享此无上殊荣的法学家当时年仅30岁”。 吴经熊在回忆录中，对于其本人在西北大学讲座的情况一字未提。
完成西北大学的讲座后，吴经熊于1930年来到
哈佛大学，在那里度过了一个学期。庞德此时已经前往Wickersham委员会工作。吴经熊在哈佛与约瑟夫？毕尔相处很好，但在吴经熊眼中，毕尔“更算是一个法律技术员而非法哲学家” ，吴经熊呆在哈佛觉得挺没劲，甚至有了动身回家的念头。
学期末，毕尔邀请吴经熊担任比较法讲师，主讲贸易法。尽管这不是吴经熊的兴趣所在，但吴氏依然接受了邀请，并告诉法学院打算先回国搜集关于中国贸易法的资料和携带家眷。但是回国后由于妻子染病在身，吴经熊最终辞去了这个职位。
（五）执业律师
吴经熊回国后即在上海开了一家律师事务所，就此开始了“其生平最好又最坏时期的开头”。 在上海执业律师后，由于其“吴青天”之名在上海妇孺皆知，案源甚广，经济收入有了很大的提高，“仅在开头的一个月里，我就收到了如此多的案子，我的收入就不少于4万两银子——几乎相当于4万美元！我一个月内挣的钱比我当法官和教授加起来的钱都要多。” 随着经济收入的改善，吴经熊就此开始了生活上乃至心灵上的自我放逐。
（六）起草宪法
1930年之后国难日重一日，一？二八事变以及九？一八事变次第发生，形成了民国历史上空前的国难。吴经熊于一？二八事变后不久，在国民政府主席林森和行政院长孙科的聘请下，担任国难会议会员，并于1932年4月赴洛阳参加国难会议。就在此时，吴经熊接受了三民主义，并成为
国民党党员。 1933年元旦，吴经熊受孙科邀请，加入南京国民政府立法院，开始长达15年之久的立法委员生涯。
1月6日孙科到任，立即组织了宪法起草委员会，自己担任委员长，吴经熊、张知本担任副委员长。在正式起草前，宪法起草委员会广泛收集历届约法、宪法条文及起草资料，编译各国宪法、人民权利、国会、中央与地方均权、中央行政制度等资料。据说，经济方面的参考材料甚至详细到进口货物图、国外行业表、出口货物表、国外航业之主要国商船只数及吨位数等。除了搜集资料外，宪法起草委员会还制定了严格的起草程序，分研究期，初稿期，起草委员会讨论期，公开讨论期，再稿时期，大会讨论时期等等。
委员会决定先由吴经熊拟一草案，然后以此为基础进行讨论。吴经熊回忆：
我花了一个月时间写了出来，交给孙博士。他原则上同意了，并建议，为了引起公众对制宪的兴趣，以及看看人们对草案有何反应，我应以自己的名字发表它，引发各个方面的建设性的批评。他说，这些批评可以作为我们委员会讨论中的一个有益参考。我知道我的草案无疑会成为攻击的目标，但仍接受了他的建议。毕竟，在制宪这样重要的事情上，整个国家都应有参与的机会。所以我就以我自己的名义将它发表在所有的报纸和期刊上。
而事实上，笔者在搜集杨兆龙资料的过程中，却意外地了解到当时这份草案并不是出自吴经熊之手，而是出自杨兆龙先生之手。 此一争议在获取更多资料之前尚且存疑。
《吴经熊氏宪法草案初稿试拟稿》分五篇，第一篇为“总则”，有八条内容；第二篇“民族”，分“民族之维护”和“民族之培养”两章，囊括草案第九条至第二二条之内容；第三篇“民权”，分“人民之权利义务”、“国民大会”、“中央政制”、“地方政治”、“中央与地方关系”、“财政及财政监督”凡六章之内容，占据草案第二三条至第一六七条；第四篇“民�
