[社科]名案中的法律智慧-第25章
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售酒精饮料者设立一种责任。这个责任的含义是，一个小酒店主卖酒给未成年人或者醉酒之人，他应该预料该行为不合理的危险，预料到这种危险对公众交通的危害，因为在当今时代，酒后开车发生事故的频率太高了。这个新的规则是对传统普通法的一种发展，依法官的看法，通过司法机关来发展法律是普通法的一种基本精神。
法官承认，该州没有专门卖酒者责任的成文法，但是没有成文法不意味着不能够设立一种新的民事诉讼形式，也就是对卖酒者设立一种民事责任。普通法中酒店主不承担责任的规则已经不再适应当今汽车时代的要求，也不符合现代侵权行为的理论。汽车是不断变化着的美国的标志，它对社会的每个角落都发生着巨大的影响，其中也包括对法理学的影响。在“马匹和马车”的时代，卖酒的行为在普通法中没有多少法律上的意义，因而确立酒店主不承担责任的规则是合理的；但是，现在社会已经发展到了“钢铁和速度”的时代，酒后开车已经成为一种致命的杀手，它对公共的和不确定的受害人所带来的伤害和痛苦已经屡见不鲜。在这样的情况下，法院有责任来扩展普通法的范围。因此，法官要确立这样的规则：卖酒的人有一种合理注意的义务，有义务不将酒精饮料出售给明显酒醉之人，要合理预见醉酒人可能造成的危害。
法官进一步分析道，即使如此，当我们要让卖酒者承担责任的时候，我们也还要求原告证明卖酒给醉酒之人的违法行为是酒后驾车导致损害法律上的原因，卖酒行为与可预见的损害之间存在着因果关系。酒后驾车行为并不中断卖酒行为与损害结果之间的因果关系。这种因果关系的认定，需要陪审团做出事实上的认定，当证据不充分的时候，还需要法官做出判断。为此，法官称要在俄克拉荷马撤消普通法酒店主不承担民事责任的规则，确立酒店主承担责任的新规则。在适用这种新规则的时候，原告还是要证明过失侵权行为诉讼中所有必备要素：被告的注意义务、被告未尽到注意的义务、行为和损害之间的因果关系和损害的结果。
最后的结论是，修改下级法院的判决，发回重审；重审的时候，不得与上述的看法相冲突。
从这个案件中我们可以看到普通法发展的一个模式，也就是规则的不断变迁。在早期普通法中，在马车为主要交通工具的时代，卖酒者不承担责任，因为醉酒人造成他人损害的机会较小；而到了现代社会，汽车改变了人类的生活，在改善人们生活的同时，也增加了损害的危险性和频率，在这样的情况下，就要对原有的法律规则予以发展，于是就有了新的规则，在新的规则下，如果卖酒给未成年人或者酒后驾车者，就有可能承担侵权行为责任。这类导致法律变化的因素有时候称为“公共政策”。
法哲学家德沃金曾经专门论述过这个问题。在他看来，在一个变迁的社会中，法律的发展同时受到法律原则和公共政策的影响。其中，公共政策改变着传统的规则，当公共政策为法官适用后，它可以变成新的法律规则。他提出了三个不同并相关的法律术语：法律原则、法律规则和公共政策。法律原则是指指导法律的基本要求和准则，比如，每个人都要为自己故意或者过失的行为承担赔偿责任，在危险状态下发生严格的责任，民事赔偿使受害人回复到侵权行为发生之前的状态，等等。法律规则是具体权利和义务的规定，比如，负有注意义务的人未尽到注意的义务，导致他人损害，那么他就应该承担过失侵权的责任，在马车时代，卖酒者不承担买酒者醉后发生的人身损害责任等等。公共政策是在特定时期和特定环境下临时性的政治性对策，比如，在汽车时代，为开车的未成年人提供酒的人，要他们承担侵权行为责任，确立不当出生的诉讼形式等等。三个法律术语之间存在着冲突。在这个案件中，原则没有发生变化，仍然坚持“过错责任”原则；法律规则发生了动摇，原有的规则是，卖酒者不承担责任；公共政策是，加大卖酒者的责任。但是，三者之间也存在着联系。当公共政策被法官们所适用后，公共政策就变成法律规则的一部分。这是法律变迁的一种方式，当然，这种变化也是渐进的。确立卖酒人可以承担民事责任，不意味着他必然承担责任，这时，原告还必须在传统的框架内证明被告承担责任的理由，比如在本案件中涉及的注意义务、失于注意、损害结果和因果关系。
当然，我们对于法律的这些公共政策并不陌生，而且还经常引起法律界和法学界的争论。比如刑事法中“严打”政策，婚姻家庭法中的“计划生育”政策，交通事故法中“撞了白撞”政策。也就是说，在现实的法律活动中，我们有太多的公共政策，法学家认为这是对一个国家“法治”的一种威胁和挑战，但是，政治家认为，公共政策是一个灵活政治管理的便利工具。因为我们的传统是以政治替代法律，法治社会没有建立起来，所以，法律界的人对这种公共政策保持着怀疑态度。
第六部分“多拔了我16颗牙！”
你去医院看牙，医生看到你的蛀牙异常兴奋，说是从来没有见过被虫蛀蚀得如此完美的牙。他拿起牙具，点上麻药，就把你的牙拔下。医生有这个权利吗？下面这个案件就是一个关于拔牙的故事。1975年1月6日，原告柏雷去被告的办公室，被告毕林芬达是一个口腔医生。原告到了被告的办公室后，就填写了一份详细表格并签上了名。表格上有这样一段文字：“我同意：只要路易斯•；毕林芬达医生觉得有必要，他就可以动手术或者实施治疗。只要他认为对我是最好的，他就可以实施局部或者全身的麻醉。”检查后，医生建议原告拔掉11颗牙，原告也同意拔掉11颗牙。1月21日，原告到医院签署了“同意手术”的表，其中有这样一段文字：“我授权毕林芬达医生在他的指导之下的对我富兰克林•；柏雷进行拔牙手术。第二，除了已经确定的手术外，我还同意：当上述医生或者他的副手或者助手在手术的过程中，认为确有必要或者的确合理，无任是否可以预见，他们都可以对我进行手术或者治疗。”手术之前，毕林芬达医生检查了原告的病历记录，认为原告全部27颗牙都应该拔掉。后来，医生在法庭上说：在手术前他告诉过原告他全部的牙都需要拔掉，原告当时的答复是“你是医生”。在这番话之前，原告已经服用过了“手术前的药品”。但是原告在法庭上却说，他并不记得他在手术之前见过医生。结果是医生在这个手术中拔掉了原告所有的牙。原告把医生告上了法庭，理由是在没有征得他同意的情况下，医生多拔了他的16颗牙。具体的诉讼形式是人身伤害和过失侵权行为。医生建议法院作出一个有利于他的直接裁定，初审法院采纳并作出了有利于被告的判决，原告上诉。
上诉法院主审法官潘尼尔认为，上诉人的异议是拔牙的数量，而不是拔牙工作本身。上诉人也承认医生拔牙的工作是出色的，而且证据也没有显示医生的手术存在任何的过失。因此，控告医生过失不成立。在这点上，初审法官作出了有利于被告的判决，上诉法官认为，这并不存在错误。
对于人身伤害的指控，法官说，上诉人的理由是医生在没有得到他“同意”的情况下拔掉了他的所有牙，而这就是一种对他人身的伤害。法官分别作出了分析。原告说他从来都没有同意拔掉他那另外16颗牙，而医生说，原告签署的两份同意表格显示他已经明确的授权，授权医生进行他认为合适的手术。法官说，对于第一份同意表格，原告是在没有见到医生之前签字的，因此在医生在对他进行手术之前，他都有权利撤消他的授权。陪审团应该认定，医生和病人随后的协议，也就是后来拔11颗牙协议，完全撤消了先前的一般授权。对于第二份同意表格，法官说陪审团应该认定，那句话的含义是：手术已经开始后，病人授权的内容只是允许医生能够进行另外一个手术。
另外，被上诉人争辩说，在拔掉另外16颗牙的时候，他征求过上诉人的意见，得到的答复是“你是医生”。医生认为这个答复实际上是一种口头的授权。而上诉人说他在手术前根本就没有见到过医生，而且他也不记得他与医生有过这样的对话。法官说，这是一个事实的问题，应该由陪审团解决这个问题。陪审团的意见是：对于这16颗牙，上诉人既没有明示也没有暗示同意拔掉。如果他没有同意，那么医生拔掉这16颗牙就是一种“技术性的人身伤害”。法官最后说，因为实质性的事实都存在着冲突的认识，所以初审法官径行判定被告胜诉是不当的。最后的结论是：撤消原判决。
这是一个很有意思的趣案。西方人似乎总是喜欢去看牙医，而且喜欢拿牙医当笑话说。在医生与病人的关系中，“病人同意”经常被医生拿来作为抗辩的理由。一般地说，每个人对自己的身体有绝对的权利，他可以拒绝医生的任何治疗方案，即使是他得了不治之症，他也有权利选择治疗或者不治疗。如果医生没有得到病人的同意，那么医生就是对病人的一种人身伤害。经典的说法是美国法官卡多佐1914年的一个判词。他说：每个成年的、心智健全的人都有权决定如何处理他自己的身体；一个外科医生，未经病人同意就对他动手术，就是在实施一种人身伤害。就英国的情况来看，1993年，贵族院确认了这样一个原则，即使最后结果是死亡，一个成年人也有绝对的权利拒绝治疗。
本案所涉及到的法律问题是：“受害人同意”是否可以成为被告有效的抗辩理由？所谓受害人同意，是指受害人同意被告实施某种行为，结果导致了损害的发生。比如，张三炼“金锺罩”的武功，也就是炼就一身刀枪不入的不坏之身。那天，他觉得自己已经炼成，就让李四拿刀王他头上砍，以此来验证一下他的武功水平。李四手起刀落，张三头破血流。张三状告李四伤害，李四以张三“受害人同意”作为抗辩理由。李四不承担责任。一般而言，受害人同意是较充分的抗辩理由，比前面我们涉及到的自愿承担风险，与有过失，比较过失等都有效，它可以排除被告的责任。
但是，在实际的案件中情况没有那么简单，“受害人同意”是不容易确定的事情。一个美国教授开心的例子是：雅克为新相识朱丽准备了法国晚餐，烛光晚宴加上法国上等葡萄酒。饭后，两人坐在沙发里听着traviata，品尝着本尼狄克烈性酒和白兰地。戏剧中经常发生的一幕于是发生，雅克挪近、张着嘴凝视着朱丽。接着一个吻，雅克搂住了朱丽的脖子。只听得咔嚓一声，朱丽的脊椎骨折断。朱丽把雅克告到了法庭，问题是：雅克的所作所为是在朱丽的同意下进行的吗？在这种案件中，有时不得不区分真实的同意和非真实的同意。特别是在原告和被告关系特殊的场合，这个问题尤其复杂。这些关系包括：医生和病人、雇主和雇员以及教师和学生等。英国有一类这样的案件，经常引起争论。张三在路边想搭便车，李四开车过来，愿意带张三一段路程。张三上车，李四过失驾驶，发生交通事故，张三严重受伤。问题是，在这样的情况下，张三行为的性质如何确定？第一，受害人同意？第二，自愿承担风险？第三，与有过失？争论的结果，多数人认为，张三的行为是与有过失，而不是同意，也不是自愿承担风险。
第六部分“丧失了生存的机会”
医生不积极地给病人检查和治疗，最后导致病人病情恶化或者病人死亡，但是，该病情恶化或者病人死亡又是病人自身疾病的自然结果，医生的不作为是一种过失吗？医生要赔偿病人吗？这是这个案件需要回答的问题。冯馁尔太太半夜头疼，她丈夫把她送进了急诊室。医生们认定是急性神经外科问题，也许是颅内出血。大约上午3点半，她接受了CT检查，4点住进了医院，而后入住强力看护单元。7点40分，病人休克，被认定为脑死亡，但是生命继续维护到次日，直到她再次休克被宣告死亡。从上午4点她被许可进入医院到她脑死亡，没有一个医生来探视过她。而CT检查结果表明，她不是脑出血，而是一种炎症。验尸则表明她患有脑膜炎。
巴奇医生说，3点半种左右所做的CT表明脑肿大，在这以后半小时内应该进行及时的治疗，需要做一个腰椎穿刺。他还说，如果死者得到及时准确地诊断和合乎标准地治疗，她有40％的存活机会。他总结说，没有按照CT的结果进行腰椎穿刺手术，没有及时和积极地对大脑消肿，就违反了注意的义务。因此，患者的病情就不可逆转。按照巴奇医生的说法，脑膜炎的存活率是40％，但是因为医院的过失这个机会丧失掉了。死者丈夫对医院提起了侵权行为诉讼，初审法院作出了不利于原告的判决，原告上诉，后上诉到马里兰州上诉法院，查萨饶法官代表多数写出了判决意见。
法官认为，这个案件涉及到所谓的“松弛”的因果关系问题，这是一种新的诉讼理由。这种侵权行为是讲，在医疗失当的案件中，如果病人存在着存活的实质可能性，而医生的过失导致了病人的死亡，那么可以得到赔偿。这种诉讼可以称之为“生存机会丧失”的损害赔偿。
法官承认，无任是在法律实践上还是在法学理论上，这种诉讼形式是否可以付诸实践，存在着不同的看法。持肯定说的学者和法官认为，不管被告的行为是否导致了死者的死亡，但是只要他使死者丧失了生存的机会，那么这种机会所生之利益的丧失就应该得到相应的补偿。死者生存机会可以是50％，也有可能是40％。对死者方的赔偿依赖于他的年龄、健康和挣钱能力。有的法官则认为，这不是一种新的侵权行为诉讼形式，而是传统形式的发展。按照传统的原则，此类案件要求有注意的义务、违反义务、因果关系以及举证责任，而这种案件则要求进行新的定义，这就是如果生存机会是实质性的，而这机会也丧失掉了，那么就应该给予补偿。
持反对意见的则认为，对生存机会丧失的补偿是基于一种统计学上的可能性，这种统计学上的可能性计算与传统侵权行为法的规则存在着冲突。按照传统的侵权行为法，当每个人的生存机会都低于50％时，他得不到赔偿，因为死亡的原因是事前存在在癌症而不是医生的过失。如果采用生存机会丧失赔偿的方法，那么原告得到的赔偿超过他应该得到的份额。
法官则倾向后一种看法，他说马里兰法律不允许仅仅基于可能性来判定赔偿，不愿意放弃传统侵权行为法因果关系的规则而创造一种新的侵权行为形式。而且这种机会丧失方法在审判中特别是对陪审团存在着困难。在这类案件中，交给陪审团的证据都是些可能性和统计学上的数据，在审判中使用这些证据又是不可信任的、误导的、易受操纵的和令陪审团迷惑的。法官说，传统的侵权行为也依据可能性，比如病人死亡的比率是49％，医院存在过失，那么他可以得到赔偿，反之，病人死亡比率是51％，医院存在过失，那么他就得不到赔偿。这里强调的是疾病导致了死亡，而不是过失导致了死亡。赔偿必须要求有占优势的证据，如果死亡是由�
