魔道斗法-成功讨债技巧-第20章
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有关证据；（2）债权性质和数额；（3）债权有无财产担保，有财产担保的，
应当提供证据；（4）债务人不能清偿到期债务的有关证据。上述证据材料一
般由律师帮债权人准备，人民法院在收到破产申请及有关证据材料后，将依
法予以审查，并在法定期限内决定是否立案。
（四）关于债权的申报和债权人会议
人民法院受理破产案件后，或者人民法院裁定宣告进入破产还债程序
后，即在法定期限内通知债务人和已知的债权人，并发出公告。债权人应当
在收到通知后1个月内 （《民事诉讼法》规定为“30日内”），未收到通知
债权人应当自公告之日起3个月内，向人民法院申报债权。需要注意的是：
在一般情况下，申请宣告债务人破产还债的债权人或已知本案其他债权人均
能按通知的要求及时申报债权。但在由债务人主动申请破产的情况下，可能
因债务清册上遗漏了某债权人，从而使该债权人处于“未知”状态。这时，
该“未知”的债权人只能通过法院公告获知本案信息，并且稍有耽搁，就可
能导致“失权”。因根据法律规定，逾期未申报债权的，视为自动放弃债权，
从而失去了法律的保护。因而，对那些“未知”的债权人而言，这种“失权”
的可能性极大。有鉴于此，债权人应主动关心有关法制信息，以便及时申报
债权。最稳妥的办法是：债权人应主动发动破产程序，这既可确保债权人公
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平受偿。又可防止债务人故意“遗漏”债权人，从而规避其应承担的债务。
债权人在申报债权时，应提交有关证明材料，并说明债权的数额。如果债权
人已设立抵押或其他财产担保时，应主动向法院说明情况，并提交相应的确
权证据，以使自己处于优先受偿的地位。
债权人会议，是在破产案件处理过程中，集中体现债权人意志的一种临
时性组织形式。它是由全体债权人组成，在破产程序中对破产预防和破产清
算进行决议和监督的机构。设立债权人会议的目的在于保证对债权人的和
解、整顿和破产清算不损害债权人的利益。根据法律规定，债权人会议具有
以下权利：审查确权证据材料；确认债权数额和债权有无担保；讨论通过破
产财产的处理和分配方案或者和解协议。此外，债权人会议也有权对清算组
织的活动予以监督。债权人会议的决议对于全体债权人均有约束力。债权人
如认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七
日内提请人民法院裁定。债权人应积极参加债权人会议，以便充分行使法定
的表决权和维护自己的合法权益。
（五）关于破产和解
破产案件中的和解，是指债权人与债务人就到期债务的延期支付或减免
支付达成协议，从而避免破产的一种程序。因此和解制度是指债务人不能清
偿到期债务时，为了预防债务人破产，由债务人同债权人团体订立延期清偿
和减成清偿的协议，并经法院认可后，发生法律效力的一种制度。
应当注意的是，与外国的和解制度不同，我国的和解程序不是由债务人
直接提出和解申请而引起，而是由整顿申请而引起的。整顿申请成了和解程
序的前提或者成了和解程序的一个组成部分。破产申请可由债权人、债务人
或其他利害关系人提出。和解申请各国都规定债权人没有和解申请权。这种
规定的根据是，和解是为了债务人复兴，避免债务人破产。债务人是否愿意
发奋图强，背水一战，争取恢复债务清偿能力，只能由债务人自己作出决定。
债务人是否有复兴的可能，是否存在恢复清偿能力的资信条件，也只有债权
人放弃自己的一部分权利，牺牲自己一部分利益，这对债权人来说，也没有
主动提出的必要。
和解申请必须在法定期间内提出，是出于维护债权人的利益，防止因和
解而使破产清算程序久拖不决。对此，世界各国破产法规定的共同性是债务
必须在破产宣告以前提出。破产宣告后，债务人的和解申请权即告消灭。因
为，一旦宣告破产，债务人实质上已沦为破产人，债务人就丧失对自己财产
的经营管理权，它的权利能力和行为能力已受到限制。实体权利的丧失，必
然导致程序权利的消灭。
根据我国企业破产法的规定，和解协议草案由申请破产的企业提出，并
且只能向债权人会议提出。因为和解协议草案涉及到债务人和全体债权人的
利益，而代表全体债权人利益的机构是债权人会议。按我国企业破产法规定，
债务人 （即破产企业）在人民法院受理财产案件后3个月内，有权提出和解
申请，超过这个期间，企业既不能申请整顿也无权提出和解。
和解申请必须提交和解申请书和和解方案。和解申请书是债务人请求与
债权人会议和解的文书。和解方案是债务人提出的延期清偿和减成清偿债权
人债权的计划。不论是申请书还是和解方案，都必须呈报有管辖权的法院以
及债权人会议。申请书的内容应包括债务人的名称、地址、请求和解的愿望
与和解的内容。和解方案应包括以下内容：
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第一，债务人与债权人的名称、地址和其他基本情况。
第二，债务人被申请破产的事由。
第三，债务人债务的性质、数额和履行期限。
第四，要求债权人让步的内容。主要是要求债权人延期清偿的期限，分
期清偿的时间，减免清偿的份额等内容。在和解方案中，延期清偿的期限要
具体，分期清偿的数额要具体，减成份额要准确。要求让步的措施可以单独
提出，也可同时用。这是和解方案的主体部分。
第五，恢复清偿能力的主要措施。其目在于向债权人团体表明自己恢复
清偿能力的可行性。如企业继续经营的资金来源、企业产品的市场销路、企
业开发新产品的能力、企业内部调整的措施等，以供债权人会议审查决议时
有所参考。这是债权人是否接受和解的重要依据。
为了全面说明企业的经营状况和经营前途，债务人还必须向债权人会议
提供企业的债权清册、债务清册、资产状况说明书、企业亏损原因说明书等
文件。这将有利于债权人会议全面掌握企业的情况，权衡利弊，据以作出是
否和解的决断。
债权人会议和债务企业达成了和解协议后，和解协议还必须经人民法院
认可。人民法院是破产程序的监督机关，它有权对债权人会议通过的和解协
议进行审查，即审查和解协议草案的提出和通过程序是否合法，也审查和解
协议的内容是否合法。但是，人民法院无权对和解协议的内容进行修改。如
果人民法院认为和解在程序或内容上不合法，则作出不认可的裁定，并由人
民法院发布公告。公告的目的是让人们了解和解的事实，告知社会。企业的
破产程序由此中止，企业进入整顿时期，企业仍然作为法人，与其他经济主
体进行民事、经济交往，从事正常生产经营。公告实际上有恢复债务企业信
用和重申其主体地位的意义。
人民法院不认可和解协议时，应如何具体加以处理，破产法没有作具体
规定。从外国破产法的规定看，一般应由法院以裁定的形式否定和解协议的
效力。不认可和解协议通常是由于和解协议在程序上或内容上不合法。程序
上不合法的，债务企业应根据法律规定重新提请债权人会议议决，债权人会
议也必须根据法律规定进行表决通过，然后再由人民法院进行审查决定。内
容上不合法的，应由债务企业和债权人会议对和解内容进行修改，使之符合
法律规定，再经债权人会议通过，并提请人民法院认可，但这并不意味着人
民法院不可径直宣告企业破产。不认可的裁定只是对和解协议效力的否定。
债权人会议和债务企业之间还可以重新达成新的和解协议，并再次提交人民
法院认可。
和解协议是双方自愿成立的法律行为，并经过人民法院认可。因此，和
解协议一旦生效，和解双方都必须严格遵守，协议内容对双方都有拘束力。
对债务人来讲，债务人必须按照协议规定的期限履行债务，按整顿的计划和
方案进行整顿，不得以整顿为由逃避债务的清偿或从事其他有损债权人利益
的行为。对债权人来讲，不得擅自变更和解协议的内容，干扰债务人整顿复
兴。在整顿期间，和解协议以外的任何清偿都是无效的。
和解协议一旦生效，由和解协议所议定的债权，便转化为和解债权，享
有此债权的主体，称为和解债权人。通过债权人会议与企业和解，便改变了
原债权人在协议规定清偿期未到来前不得提出清偿要求。但并非原来所有的
债权都转化和解债权，有财产担保而又未放弃优先受偿权的债权不属于和解
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债权。由于有财产担保的债权无须通过破产清偿程序便可优先受偿，所以，
有财产担保的债权人不受和解协议的约束，即不必按照和解协议的约束，也
不必按照和解协议清偿期限受偿。在破产程序中止后，担保债权人仍可请求
债务人清偿债务。如果债务履行中发生了争议，有财产担保的债权人可向法
院起诉，请求债务人履行义务。这种诉讼程序是一般民事诉讼程序，并非破
产程序的继续。债务人的保证人与债务人之间负连带清偿责任。因为，和解
是债权人对债务人的让步和宽大，它并不因此解除保证人承担的责任。其他
共同债务人的清偿义务也不受和解协议的影响。
和解协议生效后，债务人必须忠实地履行和解协议，债务人充分履行了
和解协议的义务，和解程序即告终止，人民法院应裁定终结破产程序并予以
公告，债务人即完全恢复权利能力和行为能力。这种终结，表明债务人被宣
告破产的原因已经消除，债务人预防破产的目的已经实现。它对债务人、债
权人和社会经济都是有益的。在理论上，称这种终结为正常终结。有正常终
结就有非正常终结，非正常终结则是指和解协议中规定的期限还没有届满，
由于债务人出现了法定情形，法院依法裁定终止和解，重新开始破产程序的
情况。在我国，和解协议非正常终结的情况有三种。
第一种情况为企业不执行和解协议。这主要是指债务人主观上不执行或
不努力执行和解协议的情况。和解协议必须由债务人履行，才能保证债权人
团体让步后权利的实现。债务人若不执行或不努力执行和解协议，势必会损
害债权人团体的根本利益，因此，人民法院可以依法裁决终结和解。
第二种情况为债务企业财务状况继续恶化，债权人会议申请终结整顿
的。企业进行和解已表明企业作为债务人出现了不能清偿到期债务的情况，
这本身就是财务状况恶化。若经债权人团体让步后，虽然债务人尽力去履行
和解协议，但客观上企业的财务状况不但没有好转，而且在继续恶化，当这
种情况出现时，就可能导致对债权人团体更大的损害。因此，债权人会议就
此可以提出终结整顿的申请，人民法院应依法予以裁定。
第三种情况为债务人在和解期间，有严重侵害债权人利益行为的。这包
括隐匿、私分或无偿转让财产；非正常压价出售财产；对原来没有财产担保
的债务提供财产担保；对未到期的债务提供清偿；放弃自己债权等五种行为。
这些行为，债务人在主观上都具有恶意侵犯债权人团体利益的动机和目的，
法院一经查证属实，就应立即裁定终结和解整顿，重新开始破产宣告和破产
清算程序。
（六）关于破产财产的清偿顺序人民法院依法裁定宣告债务人破产后，
破产财产在优先拨付破产费用后将按以下顺序进行清偿：（1）破产企业所欠
职工工资和劳动保险费用； （2）破产企业所欠税款；（3）破产债权。由以
上清偿顺序可知，作为破产债权的债权人应按第（3）顺序受偿。需要注意的
是，根据法律规定，已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产，
银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物的优先受偿的权利，但抵
押物或者其他担保物的价格超过其所担保的债务数额的，超过的部分属于破
产还债的财产。另外，债权人在按法定顺序清偿时，如破产财产不足清偿同
一顺序的债权要求的，应按照比例分配。破产财产分配完毕，破产程序即告
终结，债权人尚未受偿的债权部分就不再受法律保护，也即债权人不能再诉
诸法院要求原债务人偿还其未尽的“余债”，但债务人可以主动履行其剩余
的债务。
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证据取胜
根据我国民事诉讼法的具体规定及原则精神，民事诉讼中的双方当事人
及人民法院以及其他相关人员，都对证据的有关内容不同程度地负有提出、
调取、收集、审查等责任。在这相互作用、错综复杂的证据活动及由此形成
的证明中，债权人究竟应当如何运用民事诉讼法有关证据的规定，使自己在
诉讼中处于主动的、积极的地位，才能发挥自己在举证活动中的最大优势，
最终取得胜诉的裁判结果。
在实践中运用证据取胜应注意以下问题：
1、举证责任的分担
举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。
“主张”仅指肯定性的事实主张，而不包括否定性的事实主张。例如，
原告主张合同成立，被告主张合同不成立，这里的原告和被告均作出了诉讼
上的主张，但是原告的主张属肯定的事实主张，被告的主张则是否定性的事
实主张，依事物的性质，肯定性的事实可以证明，否定性的事实则一般难于
证明。因而，从公平的角度出发，只能要求原告就合同成立肯定性主张负担
举证责任，而被告主张肯定性的事实，则举证责任应由被告负担，而不由原
告负责。比如，原告提起确认收养关系不存在的消极确认之诉，所主张的事
实是没有办理过任何收养手续，被告对此提出了相应的事实主张，即收养手
续业已依法办理。在这种相对立的事实主张中，应由被告对其肯定性的事实
主张负担举证责任。应当明确的是，如果原告对其肯定性的事实主张提供了
足够的证据，解除了举证责任，或者因其他法定事由而被免除了举证责任，
那么，被告就应提出另外的肯定性的事实主张，否则，必遭败诉。对于此项
另行提出的事实主张，被告依“谁�
