民事诉权理论与民事诉讼法学方法论-第2章
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础。之后，其他大陆法系国家和地区先后制定了民法典和民事诉讼法典。在上述的民事法体系下，诉讼从实体法出发，并以争议法定权利存在与否的形式得以成立。现在虽然诉是解体了，但是从诉讼之前存在的法出发来考虑诉讼的这一诉讼基本构造原封不动地流传下来。
日耳曼社会不存在成文法，但是自古而来的正义与和平秩序作为最高的规范仍支配着社会，所谓的裁判也就是去发现案件中应有的法。关于日耳曼法及裁判的这种思考方法也随着民族大迁移中的盎格鲁&；#8226；撒克逊族侵入而进入英国。通过各地的裁判，使各地、各部族法（习惯法）逐渐明朗化了。之后，威廉一世及其后继者们通过国王法院的裁判逐渐统一了习惯法。这种统一后的习惯法是王国的一般习惯法，也就是所谓的普通法。这一普通法就成了英国社会的最高规范。普通法是在积累法院判例的基础上形成的。判例显示一个案件中的法为何物，法存在于判决中。与成文法不同，关于何为法这一问题，非成文法必须从判决文中去阅读，而且存在着阅读人的不同导致对法主观评价有差异的问题。因此，在判例法主义下的裁判，和德意志法下的不一样，不是一个首先从规范出发并对案件进行法的适用的思考过程，而是首先在以往的判例中寻找出与争议案件的事实关系相同或相类似的案例，其次再在先例中找出存在的法律。总之，这是一种以事实为思考出发点的模式。
三、传统民事诉权理论与诉讼方法论
本文使用的诉权概念，是指18世纪末期民事实体法和民事诉讼法在形式上独立以后提出的概念。当时，德国学者通过“因何可以提起诉讼”这一命题（这个命题首先意味着当事人因享有“诉权”所以可以提出诉讼）的提出，旨在以诉权理论为出发点（基础）说明民事实体法和民事诉讼法的关系。
德国学者最初提出的诉权学说是私法诉权说，按照该说的解释，诉权是实体请求权在诉讼领域的延伸或变形。并据此得出结论，民事诉讼法是私法的助法，在本质上不具有独立性。依据私法诉权说分析民事实体法和民事诉讼法关系的方法论称作私法一元论的诉讼观，按照这种诉讼观建立起来的民事诉讼理论，被称作私法一元论的民事诉讼法学。需要指出，尽管按照私法一元论建立起来的民事诉讼法学体系在本质上不具科学性，在逻辑上缺乏合理性，但这种体系在形式上仍可以为现代民事诉讼法学所继承。［7］
随着公法诉权说的诞生和发展，德国学者以及受德国法影响的学者在批判私法诉权说及私法一元论的基础上，主张诉权是当事人与国家之间存在的公法性权利。因此，具有公法性质的民事诉讼法和具有私法性质的民事实体法是两个相互独立的法律部门。此后，公法诉权论者运用诉讼法一元论分析民事诉讼法和民事实体法的关系，并主张应彻底抛开实体法的桎梏，仅从诉讼法的立场把握民事诉讼的各项制度和具体概念。公法诉权说经历了抽象的公法诉权说、具体的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说等主要发展阶段。其中，在抽象的公法诉权说、本案判决请求说和司法行为请求说影响下形成的诉讼观，主要是从诉讼法一元论立场来理解和把握民事诉讼法与民事实体法的关系。权利保护请求权说时期，学者们主张运用实体法和诉讼法并行的平行二元论作为民事诉讼法学的方法论。但是，这种平行二元论的诉讼观，因无法从逻辑上说明独立的民事诉讼法为何在理论上需要引入民事实体法的观念而难以周全。
（一）私法诉权说与私法一元论的民事诉讼法学
1．私法诉权说与私法一元论的诉讼观
如第一章中所述，罗马法意义上的诉的制度在德国普通法时期的后半叶开始逐渐分化，与此相应，民事诉讼法也开始了与民事实体法相分离的独立体系化过程。随着学术上对诉的分解的理解不断加深，到19世纪后半叶德国普通法末期，与民事实体法学相分化的民事诉讼法学开始抬头。并且，民事诉讼法学首先是以整理民事诉权学说并使之体系化作为开端的。
最早提出的民事诉权学说是视诉权为私法权利的延长或变形的私法诉权说。在私法诉权说下，民事诉讼理论的根本方面以私法权利为基础，私法学的权利概念和诉权概念是具体和抽象的关系，即诉权具有主体抽象性。可以说这一阶段的诉讼法学尚全面处于私法学的笼罩下。诉权学说产生于诉的分解即诉讼法与实体法相分离的基础之上。然而，为何在近代国家下，随着罗马法的诉的制度的分解，实体法和诉讼法开始处于对立状态呢？这其中实际上包含着各种错综复杂的原因。但归根到底，可以说是因为近代市民社会的自律性日益低下、丧失，而近代国家的司法权不断扩大、强化导致的结果。近代国家逐渐地强固了其统治基础，提高了国家权力对国内社会生活的干预和渗透程度，诉讼制度具有的弥补近代市民社会自律性低下的功能越来越显得重要。其结果是，诉讼法在形式上与实体法相分离，以程序法的形式具有了自己独立的规范体系。但在另一方面，作为裁判规范的实体法开始与诉讼制度相脱离，在调整市民生活关系方面发挥着越来越明显的社会规范抑或生活规范的功能。人们一方面希望自己的私权能够得到自治，实定法上的私权能够真正得以实现，国家能够充分地尊重当事人的“私权自治”和“契约自由”；另一方面，又希望能够借助国家司法权保障自己实定法上的私权不受他人侵害，并要求国家的司法保护应充分尊重当事人的自治意志，以实定法为依据作出判决。因此，这就提出了如何正确地理解实体法和诉讼法的关系的命题。实际上，我们如果从私权保护说的民事诉讼制度目的论角度分析，最初提出的诉权说私法诉权说无非是在强调，民事诉讼应以保障当事人享有的制定法上的实体权利为根本目的，诉讼法也就是为了实现这一目的而服务的。为了从理论上说明这一观点的合理性，学者们以人们“因何可以提出诉讼”为切入点，在因为“人们享有诉权”的名义下，得出诉讼法是保护人们享有和行使诉权的法律规范的结论。并再以“诉讼法是建立在诉权基础上的法律”为切入点，以人们享有诉权是因为享有实体请求权这一前提为理由，从而回答了人们“因何可以提出诉讼”的命题，并由此得出诉权是实体请求权的延长或诉讼中的变形，所以诉讼法是实体法的延伸的结论。在这个意义上，作为实体法延伸的诉讼法和实体法之间属于主法和助法或目的与手段的关系，因此诉讼法在本质上不具有独立性。
如上所述，诉权理论最初是以人们“因何可以提起诉讼”为命题展开讨论的。 需要指出，“因何可以提起诉讼”这一命题，实际上内含着这样一层意思：尽管民事实体法和民事诉讼法已经分别具有了民法典和民事诉讼法典的外在形式，但两者在实质上究竟处于何种关系，则依对设题的回答不同而有不同。简而言之，当事人提起诉讼的权利究竟是依据实体法产生的，还是依据诉讼法产生的。如果认为当事人是因为享有实体法上请求权，所以“可以提起诉讼”，由此得出的答案是，诉权依据实体法产生，诉讼法是实体法的附属法并不具有独立性。反之，如果认为当事人不是依据实体法上请求权，而是以具有独立性质的诉讼法为依据“可以提起诉讼”，则诉讼法是与实体法相独立的法律部门。
在私法诉权说基础上建立的民事诉讼理论是私法一元观或实体法的诉讼观――从实体法立场理解诉讼问题的诉讼观。按照这种诉权理论的解释，建立在诉权理论基础之上的诉讼法因诉权本身是实体请求权的延长或派生物，所以诉讼法是从属于实体法的单纯的程序法，进而诉讼法学也从属于实体法学，不具有独立性。按照私法一元论的诉讼法学方法论构造的诉讼理论体系具体表现如下：在民事诉讼制度目的论上采用私权保护说，其中的“私权”是指实定法上规定的民事权利，民事诉讼制度是保护这种私权得以实现的工具；在强调民事诉讼制度目的是保护私权的基础上，作为逻辑上的延伸，在诉讼标的理论上采用旧实体法说；作为这种诉讼标的理论的自然延伸，在当事人适格和既判力的确定方面都以实体法说作为判断标准。另外，还以实体法理论解释诉讼行为。［8］
2．私法诉权说与体系化民事诉讼理论的建立
诉权理论旨在说明民事诉讼法和民事实体法的关系。尽管按私法诉权说建立的民事诉讼理论具有忽视诉讼法学独立性的一面，但按这一学说构造的民事诉讼法学体系却是具有逻辑性和连续性的，并为后来的民事诉讼法学的发展奠定了最基本的概念和框架。认识到这一点，对于我们反省近年来在学术上出现的“功利主义”具有一定的启示。（因为我们有不少学者在理论研究方面缺乏对整个理论体系的关照）以下，笔者通过图示说明在私法诉权说基础上构造的民事诉讼体系及其历史意义。
诉讼制度目的 诉讼标的 当事人适格 证明对象 既判力
民事制定法上的实体请求权
（1）民事诉讼制度目的论 在民事诉讼法学领域，民事诉讼制度目的论是研究其他全部理论的出发点。民事诉讼制度虽然是存在于任何一个国家的社会制度，但它并不是作为一种自然现象而存在的。民事诉讼制度是人类理性的产物，是为了实现一定的目的而设置的社会制度。阐明民事诉讼制度的目的，有利于我们正确规范、解释和运用民事诉讼制度，以及在此基础上建立一个符合国情的民事诉讼理论体系。近年来，学术界在民事诉讼制度目的论的研究方面已经取得了长足的发展，相当数量的研究成果有助于扩展我们的视野。从总体上观之，这些研究大致分为两种类型：法认识论的研究和法实践论的研究。前者是从法哲学立场，主要以诉讼制度价值论为研究对象；后者是从法实践论立场，注重研究既有的民事诉讼制度的目的与其相关程序制度设置之间的关系。笔者主张，民事诉讼制度目的论主要是以既存的民事诉讼制度的目的为研究对象，这样有助于解决民事诉讼实践中存在的问题。如果将民事诉讼制度目的理论的研究对象定位于既有的民事诉讼制度之外，这种意义上的目的论在一定程度上将无助于我国民事诉讼实践的指导。因为我们每一位学者都可以在既有的民事诉讼制度之外考虑一个理想的民事诉讼制度，并给这种理想的民事诉讼制度确定一个目的。
民事诉讼制度目的论产生于19世纪末诉讼法和实体法的分化时期，尽管提出该理论的命题是为了阐明诉讼制度和法的关系――先有诉讼制度还是先有法？――但它首先是作为诉权理论的一环展开讨论的。也许人们会问，既然民事诉讼制度目的论是为了解决诉讼制度与法的关系，诉权理论是为了说明民事实体法和民事诉讼法关系的这一命题，而在普通观念上，应当是按照先解决诉讼制度与法的关系，其后再说明实体法与诉讼法的关系的这一思考顺序进行研究，但为何民事诉讼制度目的论是作为诉权理论的一环展开讨论的呢？即为何先有诉权理论而后才有民事诉讼制度目的论呢？实际上，我们如果将历史翻到昨天，就不难解释这一在今天看来的确令人有些迷惑或费解的问题。
在实体法和诉讼法合为一体的时代，人们既不会提出民事实体法的目的论问题，也不会提出诉讼法的目的论问题，更不会提出民事诉讼制度的目的论问题。因为人们的观念中没有像今天这样泾渭分明的实体法和诉讼法的概念。当实体法和诉讼法有了一定程度上的分化，尤其是在民法典和民事诉讼法典制定之后，学者们开始以诉权理论为“道具”解释形式上已经独立的民事诉讼法是否在本质上具有独立性。当私法诉权说理论提出之后，一些对此持否定或疑惑的学者认为，如果将民事诉讼法（诉权）作为民事实体法（请求权）的延长线，那么在人类诉讼制度和法的发展历史上，究竟是先有诉讼制度还是先有法呢？因为按照私法诉权说的解释，诉权是基于制定法的实体请求权产生的，如此在逻辑上推导出的结论是，制定法先于诉讼制度存在。但是从制定法的发展史上分析，制定法不仅存在于诉讼制度之后，而且其本身也是诉讼制度的产物，即先有诉讼制度后有制定法。如何回答民事诉讼制度和法（尤其是民事实体制定法）的关系，即民事诉讼制度本身的社会作用是什么，围绕着这一命题提出的理论就是民事诉讼制度目的论。以上就是对民事诉讼制度目的论为何首先是作为诉权理论的一环展开讨论的回答。
私法诉权说的缔造者温德雪德（Windscheid）从私法一元论出发理解实体法与诉讼法的关系，即实体法规定了人们权利义务上的法律关系，当权利得不到相对方承认时，权利人就可以向国家起诉，请求司法救济。按照这种理解，私法诉权说下的民事诉讼制度目的，是为了保护当事人的私法权利（私法权利保护说的民事诉讼制度目的）。由于这个权利是制定法规定的，因此在诉讼制度与法的关系上，是先有制定法而后有诉讼。如后所述，由于法律文化和诉讼文化的不同，大陆法系属于法规出发型诉讼，只要不承认法官可以通过事实发现法律或实行判例法主义，现行大陆法系的民事诉讼制度的目的也只能定位于制定法目的的实现。与此不同，英美法系属于事实出发型诉讼，法官从案件事实中发现法并实行判例法主义，因此这种民事诉讼制度的目的在根本上是为了解决纠纷。但是，承认民事诉讼制度的目的是实现制定法上的权利，并不意味着民事实体法是先于民事诉讼制度存在的，因为民事诉讼制度还具有完善、补充和修正实体法的功能，而民事实体法在民事诉讼领域只具有裁判规范的作用。
（2）诉讼标的 在今天的民事诉讼法学领域，诉讼标的理论的复杂性已经达到了一个连专业学者都难以驾驭的程度。诉讼标的是民事诉讼法学永恒的、不可或缺的研究对象。传统民事诉讼理论关于诉讼标的的重要性，是从以下几个方面来考虑的。首先，诉讼标的在起诉阶段是法院决定职能管辖的判断标准；其次，在案件系属于法院之后，诉讼标的具有限定法院的审理范围和对象的作用；其三，诉讼标的在诉讼运作过程中，是判断当事人提出的数个主张是单一之诉还是诉的客观合并，以及基于同一事实提出的主张是否构成诉的变更和前后两个诉是否构成重复诉讼的标准；其四，在判决阶段，诉讼标的是确定既判力范围的识别标准。笔者认为，从整个民事诉讼构造上分析，诉讼标的理论在确定当事人适格方面、确定诉讼的攻击防御范围方面也具有不可替代的作用。
如上所述，在私法诉权说下，民事诉讼制度的目的被定位于私权保护。由此出发，诉讼标的被界定为当事人之间争议的，请求法院裁判确定的实体法上的权利义务关系民事法律关系。在学理上，这种见解被称作“旧实体法说”。时至今日，这种识别诉讼标的的�
