f.a.哈耶克法律、立法与自由-第85章
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毫无限制的，亦即主权理念本身是不受限制的。这些论者妄称说，这种权力渊源之所以不受限制，乃是它所具有的逻辑必然性使然，但是这种所谓的逻辑必然性却是根本不存在的。正如我们在前文中所指出的那样，人们之所以相信这样一种必然性，实是因为唯建构论者对人类制度之型构所作的那种错误解释所致——这些唯建构论者力图把所有的人类制度都视作是某个原初设计者的设计结果或者是某种其他刻意的意志行为的结果。然而，社会秩序的基本渊源，却并不是人们作出的那种要采纳某些共同规则的刻意决策，而是人们所持有的某些辨别是非的意见（opinions）。再者，使大社会成为可能的因素，也不是刻意地把行为规则强加给人们的那种做法，而是这些行为规则在那些并不知道普遍遵循这些规则具有什么后果的人群当中的不断扩展。
众所周知，所有的权力都是以先行存在的意见（pre－existingOpinions）为基础的，而且只要这些意见得以盛行，那么所有这些权力就必须始终以它们为基础；据此我们可以说，这种权力决不是真的出自某种人格化的渊源的（personalsource），而且所谓创造出了这种权力的那种刻意意志（deliberatewill）也完全是子虚乌有的。具体言之，主权观念乃是以一种极具误导性的逻辑推论为基础的，因为这种推论始于这样一个假设，即现行的规则和制度都源出于一种旨在创造它们的统一意志。然而，一个由自由人组成的社会是决不可能从这样一种能够把它所喜欢的任何规则强加给人民的先行存在的意志（pre－existingwill）那里生成发展起来的，因为这种由自由人组成的社会乃是以下述两项条件为预设的：第一，所有的权力都必须受到人们据以组成社会的共同信念的限制；第二，没有共识，也就没有权力。①
①参见本书第一卷第一章最后一节、第2卷第8章以及K．R．Popper，TheOpenSocietyanditsEnemies（London，1945；sixthedn，1966），vol．1，P。121。
除了那种因征服而创建的政治单位以外，人们之所以服从权力机构，并不是因为他们想使它为所欲为，而是因为他们相信一些人会按照某些共同的正义观念行事。显而易见，并不是先有一个社会，尔后这个社会再为它自己制定规则；相反，正是共同规则的存在，才使得那些类似一盘散沙的小群体结合起来并组成了社会。因此，人们服从他们所认可的权力机构的条件，实际上也就转换成了对该机构权力的一种永久性的限制，因为这些条件不仅是社会得以形成的条件，甚至还是国家得以存在的条件——值得注意的是，人们服从权力机构的这些条件，在自由时代则被人们理解成了这样一项要求，即强制只能够被用于实施公认的一般的正当行为规则。那种认为必定存在着一个构成所有权力之渊源的无限意志的观念，实是唯建构论人格化思维的一个结果，也是法律实证主义所设定的那些反事实的假设所必然导致的但却与人们服从权力机构的事实性缘由毫无关系的一种虚妄的拟制。
在认真思考政府权力之结构的时候，我们应当始终追问的一个首要问题，并不是谁拥有如此这般的权力，而是任何机构对这种权力的行使是否能够从人们服从该机构的隐含条件中得到正当性的支撑。因此，权力的终极限度并不是某人对特定问题所表达的意志，而是某种与之截然不同的东西，亦即某个特定的地域性群体（territorialgroup））中的成员对正当行为规则所达成的共识。法律实证主义的一个基本渊源，可以说是弗兰西斯·培根（FrancisBacon）所说的这样一句名言：“至上权力不为思辩之果，可废之权亦无确定之法。（原译：一种最高且绝对的权力是不可能自行终结的，而且那种在本质上可以被废除的权力也是无法确定的）”；然而一如我们所见，这段文字中却隐含着这样一个错误的预设，即所有的权力都是从某个有目的的意志行为中衍生出来的。尽管我们决意“使自己只受好人的统治，而且只要统治者不公正，我们就会把他赶下台”，但是这并不意味着我们赋予了统治者以无限的权力或者赋予了统治者以我们业已拥有的各项权力！权力并不是从某个议席中衍生出来的，而是以人们根据他们就某些原则达成的共识而给予它的支持为基础的，因此，权力的有效性也必须以这种支持所认可的范围为限。尽管进行刻意决策的最高渊源不可能有效地限制它自身所拥有的权力，但是它却要受到它的权力得以衍生出来的那个渊源的约束：当然，衍生出这种权力的渊源并不是另一种意志行为，而是一种普遍盛行的意见。政府对专断性权力的悟取，不仅不可能得到公众的支持，而且篡权政府本身也不可能有效地实施这些专断性权力；这是因为在这种情况下，人们没有理由继续效忠这种政府，而且这种国家的权力机构也没有理由再继续存在下去。
在西方世界，从远古直到历世纪君主专制主义（absolutism）产生以前，几乎可以说不曾有人提出过这种无限主权（unlimitedsovreignty）的主张。在中世纪，人们肯定不曾把这种无限的主权赋予王公贵族们，而且就是这些工公贵族本身也不曾提出过这种要求。尽管欧洲大陆的专制君主极其成功地提出了这项要求，但是人们却从来没有真正地把他们的要求当做过正当的要求，实际上只是到了现代民主制度建立以后，这类要求才为人们所接受；因此我们可以说，现代民主制度在这个方面继承了君主专制主义的传统。即使在那个时候，人们还依旧持有这样一种观念，即正当性或合法性（legitimacy）最终是以全体人民对某些支撑并限制政府活动的基本原则的同意为基础的，而不是以他们对特定措施的同意为基础的。但是需要指出的是，就是在这种原本旨在制约权力的明确同意渐渐被视作是权力的惟一渊源的时候，那种无限权力的观念第一次被披上了正当性或合法性的外衣。
因此，从根本上讲，那种认为某个权力机构的全智全能乃是它所拥有的权力的渊源使然的观点，实是一种倒退；更有甚者，在法律实证主义这种唯建构论认识进路的影响下，任何建立有民主制度（而不论它存在了多长时间）的地方都普遍出现了这种倒退现象。但是值得我们注意的是，这种现象决不是民主的必然结果，而仅仅是这样一种极具误导性的信念所导致的一个后果，因为这种信念宣称：第一，一旦民主程序得到采纳，用于表明大众意志的机构所产生的一切结果，实为多数人的一时意见（原译：那么这架确认多数意志（thewillofthemajority）的机器所产生的所有结果，事实上就是与多数意见（theopinionofamajority）相符合的）；第二，多数经由这种民主程序而能够达成协议或共识的问题之范围乃是不存在任何限制的。当然，上述那种信念还得到了另一种幼稚观点的推波助澜；而这种幼稚观点居然认为，人民（thepeople）正是以这种方式“一起行动的”；此外，与此相类似的还有一种神话般的观点，即“人民”正在做着各种事情，而且“人民做事”在道德上也要比个人采取单独行动更可取。最终，这种幻想竟产生了这样一种稀奇古怪的理论，即由于民主的决策过程总是趋向于公益（原译：共同善）的（mongood），而公益（原译：共同善）被定义为民主程序所产生的一系列结果。这个理论的荒诞不经之处可以通过这样一个事实得到明证：那些不尽相同但都具有正当根据的民主决策程序，有可能产生截然不同的结果。
第三卷 自由社会的政治秩序
代议政府的古典理论假定，通过对立法机构与行政部门的界分，并使之与民选的代议机构与它任命的执行机构之间的界分相应合，代议政府的目标就能够得到实现。人们之所以未能实现代议政府的目标，实乃是因为：第一，人们既有强硬的理由主张以民主的方式进行政府治理，同时也有强硬的理由主张以民主的方式进行立法；而第二，惟一的民选议会不可避免地会在主张立法权力的同时还要求得到指导政府的权力。正是通过这种方式，代议机构一步一步地把立法的权力与政府治理的权力结合在一起了。毋庸置疑，上述情势导致了这样一个结果，即那种拥有不受任何规则约束的专断权力的邪恶体制又卷土重来了。我确信，就像我们在今天面对大多数其他形式的威权政府时会深感恐惧一样，人们有朝一日在面对这样一种想法时也会深感恐惧的，即一群人，甚至是得到了公民之多数授权的一群人，可以享有随意发布命令的权力。毋庸置疑，这种想法肯定会造成一种野蛮的暴虐状态，但是，它之所以会导致这种野蛮的状态，却并不是因为我们把权力交给了野蛮人，而是因为我们解除了规则对权力的约束；据此我们可以说，只要我们解除规则对权力的约束，那么这种权力就必定会产生这种不可避免的结果，而且不论是谁掌控这样的权力，概莫能外。毋庸置疑，即使是普通老百姓，也常常会比那些渴望对社会进行刻意重构的知识精英具有更强烈的正义感；然而，当普通老百姓不受任何规则约束的时候，他们所采取的行事方式却有可能比任何知识精英甚或一个受着规则束缚的君王都更为专断。情势之所以如此，并不是因为人们相信普通人是信错了人，而是因为人们由此而赋予普通人的任务实是人之能力所不能企及的。
当然，严格意义上的政府在履行其专有任务的时候不能受到规则的严格束缚，但是它的权力却正是出于这个原因而应当始终在程度和范围的方面受到限制，亦即它的权力应当始终只限于管理或使用那些由它负责的并在范围上受到严格限制的资产。然而，除了上述那些只限于管理一定数量之资产的权力以外，所有在适用范围上不受限制的其他权力却应当以实施一般性规则为限；与此同时，那些拥有制定规则之权力的人，也只得为相关机构实施这种一般性规则提供条件，而没有权力就特定措施作任何决定。换言之，所有终极性权力机构都应当受到正义标准的约束，而且也只有在它准备遵循一项将在所有相似的场合中都予以适用的原则的条件下，它才有自由去做它想做的事情。
长期以来，宪法的目的一直在于防止一切妄为之举（原译：专断的行动，arbitraryaction译成专断没有表现出其任意性的涵义，arbitrary强调不遵守于一般法则的，可以是个人随心的，或无由的，或者法官们不据法律而颁布的裁决，而“专”字则强调独享，特有，集中，如无产阶级专政，但译为“妄”则增加了荒诞的意味），但是迄今为止，还没有哪一部宪法成功地实现了这个目的。那种认为宪法已然成功实现了这个目的的观点，实际上把人们引入了歧途，因为它致使人们把“妄为的（原译：专断的）”（arbitrary）与“违宪的”（unconstitutional）这两个术语误作了同义词。需要指出的是，虽说防阻妄为之举（原译：专断行动，以下做了相应的替换）乃是宪法的目的之一，但是这决不意味着遵循一部宪法就必定能够达到这个目的。这个方面所存在的混淆，实是因法律实证主义的错误观念所致。一如我们所知，能否有效地防止妄为之举，确实是检验一部宪法是否实现了宪法所旨在实现的目的的判准；但是，这并不意味着每一部宪法都确立了一项评断何为妄为者的适当标准，也决不意味着一部宪法所许可的某种行为就不再可能是妄为之举了。
如果最高权力机构必须始终通过遵循一般性规则来证明它的意图是正义的，那么这就要求人们作出相应的制度性安排，从而导致一般性准则总会优先于执政者某些特别的意愿一一即当绝大多数人都赞同某项特别措施时，极少数人会利用要求遵守一般性原则来办法来反对。（这并不和前面所说的矛盾，禁止以少数服从多数来立法这类行为是完全合理的，但要允许某些特例可行）＇原译：以确使一般性规则能够始终支配权力持有者所具有的特定欲求——一个多派赞同采取某项特定的行动而另一个少数派则准备遵循一项会否定上述特定行动的一般性规则的时候，亦须确使一般性规则能够始终处于支配地位。（这种情形与防阻一切妄为之举的目的并不冲突，因为只要还允许人们赞同一项特定的行动，那么倾向于禁止所有那类有争议的特定行动就是完全合理的。）＇换言之，即使是最大的多数派亦须如此，因为只有当它准备明确废除某项先已确立的规则并准备遵循一项新规则的时候，它才能够在实施强制性行为的方面违反该项业已确立的规则。真正意义上的立法应当始终是致力于按既定的原则行事，而不是见机行事（原译：一种依照既定原则行事的担当，而不应当是一种有关如何在特定场合中行事的决策）。因此，立法必须从根本上追求长远的效果，并指向特定情势尚不为人所知的未来；与此同理，立法机关制定的法律也必须旨在有助于不确定的任何人去实现他们所具有的同样不为其他人所知道的目的。当然，要想成功地完成这项任务，我们就必须有一些能够自由地从他们为整个社会制定的规则所具有的长远可欲性这个角度出发去看待他们所承担的任务的人，而不需要那些狭隘地盯着特定情势或者一心想谋得特殊利益群体支持的人。
因此，真正的立法从根本上说是一项需要远见的任务，其程度甚至要超过设计一部宪法所需要的远见，但是不能否认的是，真正的立法却与设计一部宪法的任务颇为不同，因为立法必须是一项持续不断的任务，亦即一项必须持之不懈地以渐进的方式去努力改进法律并使之与新情势相适应的任务——尤其当司法（jurisdiction）无力与事实和意见之迅速变化保持同步发展的时候，我们就更需要用立法作为救济手段了。尽管这种立法工作只会在相隔一段时间以后才要求立法者作一次正式的决议，但是它却需要立法者对这些问题给予持续的关注并进行不断的研究；就此而言，那些忙于拉拢支持者和忙于处理那些需要即刻解决的迫在眉睫的问题的政客们是不可能有时间去关注和研究这些问题的。
严格意义上的立法任务之所以与立宪任务不同，还有另一个原因，即真正的立法任务所关注的规则要比一部宪法所包含的规则更具普遍性。一部宪法所关注的主要是政府的组织问题以及如何把不同的权力分配给政府各部门的问题。尽管把一些实质正义的原则规定在“建构”（constitution）国家组织的正式文献之中进而使这些特殊的保护措施得到明确规定的做法常常是可欲的，但是同样不争的是，一部宪法从根本上来说乃是一种上层结构（asuperstructure），它的目的就是要为实施现行的正义观念提供服务，而不是为了明确阐明或规定这些正义观念，因为一部宪法不仅预设了正当行为规则系统的存在，而且所提供的也只是一套实施这些正当行为规则的常规机制。
鉴于本书的论述安排，我们将在后文对这个问题作进一步的讨论；我们在这里只想指出�
