f.a.哈耶克法律、立法与自由-第53章
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然而需要强调的是，法律实证主义的上述结论，只能从有关客观的正义标准必定是实证性的标准这样一个明确但却错误的假设出发方能达致；而这些所谓的实证性标准，在法律实证主义者那里，也就是人们可以用合乎逻辑的方式从中推导出整个正当行为规则系统的前提。但是，如果我们并不坚持要求正义的标准必须能够使我们建构起整个全新的正当行为规则系统，而只是要求做到不断地把那种检测不正义者的否定性标准适用于一个继受下来的规则系统（该系统中的大部分规则都是人们普遍接受的规则）中的部分规则并对它们进行检测，那么我们便可以接受实证主义有关根本不存在实证性正义标准的观点；但是，我们仍然要指出：首先，正当行为规则的进一步发展，并不是一个专断意志的问题，而是一个内在必要性的问题；其次，解决悬而未决的正义问题的方案，乃是逐渐被发现的，而不是以专断的方式被规定下来的。因此，不存在实证性正义标准的事实，并不能使人们把毫无约束的意志视作惟一的替代方案。这意味着，在推进现行规则系统发展的过程中，我们仍必须受到正义的约束，亦即我们必须采取一种特定的方式来发展规则系统；而且我们还必须以某种特定的方式来修改某些特定的规则以清除不正义者。
法律实证主义已经成了摧毁古典自由主义的一种主要力量，因为古典自由主义预设了一种独特的正义观念，它与那些实现特定结果的权宜之策不涉。因此，像威廉·詹姆斯（WilliamJames）①、约翰·杜威（JohnDewey）②或维尔弗雷多·帕累托（VilfredoPareto）③这样一些论者所主张的其他形式的建构论实用主义（constructivistspragmatism）一样，法律实证主义也是一种根深蒂固的反自由主义的思潮（当然，这里所讲的“自由主义”乃是指该术语的原初含义），甚至还构成了在上一个世代盗用“自由主义”之名而出现的伪自由主义（pseudo－liberalism的基础。
①WilliamJames；Pragmatism（newimpr。；NewYork；1940）p。222：“简而言之，‘真实的’（thetrue）只是我们思考过程中的权宜说法，就像‘正确的’（theright）只是我们行事过程中的权宜说法一样。”
②JohnDeweyandJamesTuft；Ethics（NewYork；1908andlater）；JohnDewey；HumanNatureandConduct（NewYork；1922andlater）；andLiberalismandSocialAction（NewYork；1963edn）。
③VilfredoPareto；TheMindandSociety（LondonandNewYork；1935）；para。1210：“当一个人说：‘那件事是不正义的’；他的意思是说，那件事伤害了他的情感，因为他的情感乃根植于他业已习惯了的社会均衡状态之中。”
第二卷 社会正义的幻象
由于在“法律实证主义”一术语的确切含义方面存在着某种不确定性，而当下的一些论者又在好几种不同的意义上使用该术语，①所以我认为，把探讨“实在法”（positivelaw）这个术语的原初含义作为检讨这一学说的出发点，将是极有助益的。一如我们所见，“实在法”一术语中隐含有这样的意思，即只有刻意创制的法律才是真正的法律；正是“实在法”这个术语中所存有的这种含义为法律实证主义提供了基本的内核，因为法律实证主义的所有其他主张都是以这个基本内核为基础的。
①参见H。L。A。Hart；上引书；p。253。
正如我们在上文所指出的那样，①“实在的”（positive）这个术语在法律领域中的使用，乃是因拉丁语positus（即“setdown”）或positivus的术语对希腊语thesei一术语的翻译所致；thesei所意指的乃是那种由人之意志刻意创造出来的东西，并与那种不是依此方式发明出来的、而是自然（physei）生成的东西构成了对照。在现代法律实证主义历史的源头，亦即在托马斯·霍布斯（ThomasHobbes）所说的“nonveritassedauctoritasfacitlegem”②以及他为法律所下的定义（即法律乃是“拥有立法权的人所发布的命令”③）那里，我们可以清楚地发现那种强调所有的法律都是由人之意志刻意创制的产物的观点。当然，此一方面最直白的论述则是由杰里米·边沁（JeremyBentham）在其论著中给出的，“整个法律……可以被界分为两个部分，其间的第一部分乃是那些真的由人们制定出来的法律——它们是由那些被普遍认为经确当授权并有权立法的机构制定出来的法律……。这个法律部分可以……被称之为真实的法律（亦即真实存在的法律或立法者制定的法律＇reallaw，reallyexistinglaw，legislation…madelaw］）；在英国的治理架构中，它已然以制定法（statutelaw）之名著称……。由另一部分法律所做出的安排，……则可以被冠以下述称谓：非真实的法律、并不真正存在的法律、想象的法律。拟制的法律、虚假的法律和法官造的法律（unreal，notreallyexisting，imaginary；fictious；spurious；judge…madelaw）；在英国的治理架构中，这一部分法律事实上是由普通法（monlaw）和不成文法（unwrittenlaw）这些词不达意的、没有特色的、颇不恰当的名称来指称的。”④正是从边沁的观点中，约翰·奥斯汀（JohnAustin）推演出了他的法律观；奥斯汀指出，“所有的法律都是由一个有智性的存在（anintelligentbeing）制定出来的”，而且“没有立法行为，也就不可能有法律。”⑤法律实证主义的这个核心观点，构成了它在现代登峰造极的表现形式的基础，而这种现代表现形式就是汉斯·凯尔森（HansKelsen）所提出的法律实证主义理论；凯尔森的理论主张，“规定人之行为的规范，只能源出于人的意志而非人的理性。”⑥
①参见本书第一卷；p。20。
②ThomasHobbes；Leviathan；ch。26；Latined。（London；1651）；p。143。
③ThomasHobbes；DialogueofthemonLaws（1681）；载于Works；vol。Ⅵ；p。26。
④JeremyBentham；ConstitutionalCode（1827）；载于Works；vol。Ⅸ；p。8并参见TheTheoryofLegislation；ed。C。K。Ogden（London；1931）；p。8：“法律一词的初始含义，以及法律这个词的通常含义，都意指……一个立法者的支配性意志。”
⑤JohnAustin；LectureonJurisprudence；4thed。（London；1879；Vol。I；pp。88and555。亦请参见I。C。；p。773：“政治下属的权利与义务，以及公民个人的权利与义务，都是同一个创造者即主权国家的创造物”；另请参见TheProvinceofJurisprudenceDetermined；ed。H。L。A。Hart（London；1954）；p。124：“严格说来，能够以此方式被确当地称之为法律的东西，都是实在法。这是因为它是由它的单个或集体创造者确定或制定的，或者说它是因它的单个或集体创造者的职位或机构而存在的。”
⑥HansKelsen；WhatisJustice？（Califomia；1967）；p。20。由于我们将在下文中频繁地论及Kelsen的著作，所以我们在下文注释中只用出版年代来代表，即：
1935；“ThePureTheoryofLaw”；LawQuarterlyReview；51。
1945；GeneralTheoryofLawandState（Harvard）。
1957；WhatisJustice？（California）。
1960；ReineRechtslehre；2nded。（Vienna）。
法律实证主义的这种观点意在宣称，所有法律规则的内容始终都是由意志行为刻意制定出来的；实际上，这种观点只是对那种建构主义谬误所作的一种幼稚的表达，而且这种观点本身也是与事实完全不相符合的。在我们看来，在立法者“决定”何者应为法律的主张当中存在着一个根本的含混之处，而这个含混之处则有助于法律实证主义者刻意规避某些结论，因为这些结论会十分明确地凸显出法律实证主义基本假设的拟制性质。①有关立法者决定何者应为法律的主张，可能只意味着立法者指示实施法律的机构必须如何行事以发现何者是法律。在一个成熟的法律制度中，亦即在只有一个组织能够享有实施法律之垄断权的制度中，该组织的领导（也就是今天的立法者）必须以明确的方式对他所建立起来的组织机构发布这类指示。但是，这却未必意味着法律的内容是由立法者决定的，甚至也不意味着立法者需要知道何为法律的内容。立法者可以指示法院继续适用某项普通法，尽管他对那项普通法的具体内容知之甚少。立法者可以指示法院实施习惯法规则、本地法（nativelaw），或者要求法院遵循诚信原则或衡平原则（goodfaithorequity）——但是值得我们注意的是，在所有上述事例中，应予实施的那项法律的内容，肯定不是该立法者创制出来的。那种断言在上述事例中法律表示了立法者意志的观点，无疑是对语词的滥用。如果立法者只是告诉法院如何行事以发现法律为何者，那么这种做法本身根本就没有告诉我们该项法律的内容是如何决定的。然而，法律实证主义者却似乎相信，当他们证实“立法者告诉法院如何行事以发现法律”这一点在所有成熟的法律制度中为真的时候，他们也就证明了正是立法者的意志决定了法律的内容。我们可以说，几乎所有的法律实证主义教条，都源出于此一结论。
①凯尔森本人也不断地强调指出，“一个人不可能‘欲求’（will）自己所不知道的某种东西”（1949；p。34；similarlyl957；p。273）；但是后来他还是（就像我们看到的那样）想方设法规避这种事实会给那种粗糙的实证主义造成的困难，而他使用的方法就是把立法者的“意志”限定在为一项规则赋予有效性的方面，这样，那个已经把某种东西塞进一条“规范”里面去的立法者也就不必知道他所“制定的”的法律的内容了。采取这种方式以规避真实问题的第一个作者，显然是ThomasHobbes，请参见Leviathan；ch。XXW：“立法者之所以是立法者，乃是因为他拥有这样一种权力，即他的权力能够使法律继续成为法律，而不是使法律最初被制定出来。”
显见不争的是，就正当的法律行为规则尤其是私法而言，法律实证主义所谓法律的内容始终是立法者意志之表示的断言，根本就是谬误的。当然，私法史学家，尤其是普通法史学家，已然无数次地指出了这一点。①然而值得我们注意的是，法律实证主义的上述断言只是在被适用于那些构成了公法的组织规则的时候才是有道理的；而且极为重要的是，几乎所有杰出的现代法律实证主义者都是公法学者和社会主义者——这些人信奉组织（亦即那些只能够把秩序视作是组织的人）并完全无视18世纪的思想家就正当行为规则能够导使自生自发秩序之型构所提出的全部论辩。
①至少自梅因以来，法律史学家就一直在反对把法律视作主权者的命令的观点。例如，读者可以参见U。Kantorowicz；TheDefinitionofLaw（Cambridge；1958）；p。35：“如果把法律视作主权者的命令体系，那么法律科学的整个历史，尤其是意大利法律注释学派的工作和德国法律汇纂学派的工作，就会变成一种不可理解的东西了。”
正是为了上述种种的原因，法律实证主义者才想方设法要把正当行为规则与组织规则之间的差别切割掉，并坚持主张所有在当下被称之为法律的东西都具有同样的性质，且更是认为正义观念与决定何为法律的问题之间不存在任何关系。这些法律实证主义者认为，所谓实证性的正义标准乃是根本不存在的，但是他们却由此得出了错误的结论：第一，不可能存在任何客观的正义标准（此外，他们认为正义并不是有关正当行为的问题，而是有关分配正义＇distributivejustice」的问题）；第二，正如古斯塔夫·拉德布鲁赫（GustavRadbruch）所明确表达的，“既然没有人能够确定何者为正义者，那么就必须有人来决定何者为合法条者（legal）”①
①又请参见GustavRadbruch；Rechtsphilosophie（6thed。；Stuttgart；1963）；p。179：“任何人都不希望将何为正义者及何为正确者的问题确定下来，而且人们也不必对此加以确定。”亦请参见A。Brecht；PoliticalTheory（Princeton；1959）；p。147：“科学……根本就无法确定何种事态是真正正义的事态。人们的意见是有分歧的，而科学则无力以一种绝对的方式对它们作出决断。”
在轻而易举地证明他们所主要关注的那部分法律（即政府组织法或公法）与正义无关以后，他们紧接着宣称说，通常被称之为法律的东西，包括那些有助益于维续自生自发秩序的法律，也都与正义无关。就此而言，他们完全忽视了这样一个事实，即维护一个正常运行的自生自发秩序所需要的规则与支配一个组织的规则有着截然不同的作用。然而，在他们看来，私法的存在毋宁只是一种注定要消失的异常现象；例如，拉德布鲁赫指出，私法显然只是“在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个自由创制领域”①而对汉斯·凯尔森来讲，“所有真正的法律”都是向官员发布的实施制裁措施的有条件的命令。②在法律实证主义者的影响下，我们事实上正在趋近这样一种状态：他们的观点正在变成一种仅凭自身的力量便能应验的预言。
①GustavRadbruch；“VomindividualistischenzumsozialenRecht”（1930）；重印于DerMenschimRecht（Gö；ttingen；1957）；p。39：“对于一个社会的法律秩序来说，私法中的个人因素只是在无所不涉的公法范围内暂时保有但却逐渐消亡的一个领域。”亦请参见他的Rechtsphilosophie；p。224：“社会主义将意味着私法完全融于公法之中。”
②H。A。L。Hart；TheConceptofLaw（Oxford；1961）；p。35；他在这里征引了H。KelsenGeneralTheoryofLawandState（Harvard；1945）；p。63中的一段文字：“不得偷盗；偷盗者将受到惩罚。……如果这样的规范存在的话，那么前述第一个规范就蕴含于第二个规范之中，而第二个规范才是惟一的真正规范……。法律是首要规范，它规定惩罚措施。”亦请参见Kelsen；1957；p。248，在那里，他把私有财产权称之为“一种典型的公共功能”，还把“一个‘私人’利益的具体领域”的观念说成是一种“意识形态的”观念。
法律实证主义者坚持主张，所有作为一种特定历史发展的结果而在今天被称之为“法律”的东西，都必定具有同样的性质。他们的这个观点导使他们进一步宣称，理论家必须给“法律”这个术语下一个单一的定义，并使其涵盖“法律”这个术语所适用的所有事例，而所有符合这个定义的东西都必须被视作是真实的法律。但是，人们已经为那种被他们视作是“法律秩序”（orderoflaw：该术语在这里所意指的并不是权力机构所强制推进的任何秩序，而是那种因个人遵循普遍的正当行为规则而形成的秩序）的状态奋斗了数个世纪；在这个过程中，“法律”这个术语不仅一直决定着诸如法治、法治国（Rechtsstaat、权力分立这样一些政治理想的含义，而且也决定着那个具有更为悠久历史的视法律为保护个人自由的法律观念的含义，并在宪法文献中�
